Sentencia Penal Nº 90/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3166/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-09/003188

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.43.2-2009/0003188

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3166/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 48/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90/2014

Ilmos. Sres.

LUIS BLANQUEZ PEREZ

IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 16 de julio de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Gipúzkoa - Sección Tercera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 48/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de quebrantamiento de condena

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo, Sr. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia dictó con fecha 17/20/14 sentencia cuyo fallo dice textualmente:

'Condeno a D. Oscar como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Oscar en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

CUARTO.-

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se acepta expresamente el relato de hechos probados consignado en la sentencia recurrida el cual se reproduce en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Oscar contra la sentencia de fecha 17 de Abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Donostia- San Sebastián en el Procedimiento Abreviado número 48/2014.

Motivación :0 1.-Error en la apreciación de la prueba

Sostiene la parte apelante que no había quedado acreditada la presencia de Oscar r el día 12 de Noviembre de 2009 a una distancia inferior a los 200 metros del lugar en el que residía María Rosario o ni que hubiera una voluntad evidente de quebrantar o hacer ilusoria la condena de prohibición de aproximación

No se ha practicado prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia

La prohibición de acercamiento se refería a la CALLE000 0 NUM000 0, NUM001 1 NUM002 2 de San Sebastián y no a la pensión Tomás de Zumaia

La única declaracion que consta es la del Agente de la Ertzaintza NUM003 3 pero no consta que el domicilio de María Rosario o fuera la ' Pension Tomás 'de Zumaia ni que el acusado tuviera conocimiento de ello

La declaración del Agente Instructor número NUM004 4 no es un referente válido porque el solo reflejó lo dicho por el Agente NUM003 3 y no estuvo en el lugar de los hechos

Además lo manifestado por el Agente NUM003 3 se basa en lo que supuestamente le contó María Rosario o

2.-Impugnación por infracción de los artículos 9 , 24 , 117 y 120.3 de la CE : 'presuncion de inocencia ' y 'tutela judicial efectiva ' por dar como probado el elemento subjetivo del injusto no motivándolo

No consta en la declaración de hechos probados que la 'Pensión Tomás' fuera el domicilio de María Rosario o y que el apelante conociera que la 'Pensión Tomás' fuera su domicilio ni consta acreditada la concurrencia de dolo que exige el artículo 468.1 del CP , esto es, el ánimo de no acatar la resolución judicial que imponía el alejamiento

Vuelve a rechazarse la prueba de la declaración del agente 150129 al no venir corroborada por otros elementos periféricos

Además en el requerimiento efectuado al apelante el domicilio que figuraba en el mismo como referente para el alejamiento y como domicilio de María Rosario o era la CALLE000 0 NUM000 0 NUM001 1 NUM002 2 de San Sebastián y no la 'Pensión Tomas' de Zumaia

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que estimando el recurso de apelación interpuesto se revocara la sentencia recurrida absolviendo al acusado de la responsabilidad penal imputada

SEGUNDO.

El relato de HECHOS PROBADOS consignado en la sentencia recurrida fue del siguiente tenor literal

'Se declara expresamente probado que, el día 26 de marzo de 2009, el Juzgado de Violencia contra la mujer en san Sebastián, en las Diligencias Urgentes 64/2009, dictó sentencia en virtud de la cual se condenaba al Sr. Oscar r (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia ) como autor de un delito de amenazas leves, entre otras penas, a la prohibición de comunicarse por cualquier medio con su ex pareja Dña María Rosario o, así como aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de ella, de su domicilio o lugar de trabajo , todo ello durante un período de ocho meses y dos días

Las citadas prohibiciones entraban en vigor el día 26 de marzo de 2009 y concluían el día 20 de noviembre de 2009, según liquidación que le fue notificada personalmente al Sr. Oscar r el mismo día 26 de marzo

Pese a que el acusado era consciente de la vigencia de tales prohibiciones, hacia las 23,30 horas del día 12 de noviembre de 2009, fue localizado por una patrulla de agentes de la Ertzaintza a unos 30 metros del lugar en que residía la Sra María Rosario o'

En el FALLO se condenó a Oscar r como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.1 del CP a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo y expresa condena en costas

Frente a la citada resolución se alza el presente recurso de apelación

TERCERO.

Examen del recurso.

1.-En su escrito de recurso el apelante invoca un error en la valoración de la prueba por la Juzgadora y una infracción de los artículos 9 , 24 , 117 y 120.3 de la CE en relación al quebrantamiento de los principios de 'presuncion de inocencia ' y 'tutela judicial efectiva '

Basa su posición en afirmar que no se ha acreditado

-Que el domicilio de María Rosario o fuera la 'Pensión Tomas ' de Zumaia

-Que el acusado conociera la obligación de no acercarse a dicho lugar a una distancia inferior a 200metros

Sosteniendo que como domicilio de María Rosario o notificado al apelante y al que no podía aproximarse a una distancia inferior a 200 metros era el sito en la CALLE000 0 NUM000 0, NUM001 1 NUM002 2 de San sebastian y no la 'pension Tomas de Zumaia '

Restando credibilidad a la declaración del Agente de la Ertzaintza número NUM003 3

2.-Consta en las actuaciones

1º-Que la detención de Oscar r se produjo en la 'Pension Tomás'de Zumaia en la Plaza Eusebio Gurrrutxaga

2º-En su declaración como imputado realizada el día 13 de Noviembre de 2009 ante el Juzgado de Instrucción numero 2 de Azpeitia manifestó entre otros extremos

'Que conoce la sentencia que se dictó donde se establecía la orden de alejamiento y le fue notificada y conocía el tiempo de vigencia de la misma

Que el día 12 de noviembre el declarante se encontraba con su expareja. Que estaban en la pensión

Que los dos de mutuo acuerdo habían acordado estar juntos. Que llevaban algunos meses juntos a pesar de la orden de alejamiento '

Relatando a continuación su versión en cuanto al incidente que se produjo en la Pensión Tomás con su expareja

A preguntas de su Letrada manifestó que

' Que el declarante creía que si estaba con ella con el consentimiento de la misma no cometía ningun delito'

3º-La prohibición de aproximación a María Rosario o lo era ' a su domicilio o lugar de trabajo a menos de 200 metros y 8 meses de prohibición de comunicación por cualquier medio con María Rosario o '

4º-En el acto del juicio declaró el Agente de la Ertzaintza número NUM003 3( DVD 2'30'' y ss) destacando de su intervención

Fueron requeridos el día 12 de Noviembre de 2009 sobre las 23:30 horas para ir a la 'Pensión Tomas ' de Zumaia; recuerda que fue una mujer la que llamó indicando que su pareja o expareja estaba quebrantando una orden de alejamiento; cuando llegaron al lugar se enontraba en la vía pública hablando con los agentes; les explicó que había tenido una discusión con su ex pareja, que habían forcejeado, que la había intentado violar; solicitándole entonces permiso para acceder a la habitación de la pensión y poder efectuar una inspeccion ocular para verificar esos hechos; en el curso de la inspección ocular lo vieron nada, que no había habido ningún revuelo ni forcejeo; previamente ya les había puesto pegas para entrar diciendo que no tenía las llaves, que no funcionaba la cerradura; ella manifestó tras la inspección ocular de los agentes que estaban conviviendo y que habían discutido por un tema de drogas y de dinero; debajo de la cama estaba la ropa de Oscar r (pantalón,zapatillas y camisa ) y fue encontrado posteriormente en la calle en camiseta y calzoncillos; lo encontraron en una calle paralela a la pensión a 30 o 40 metros de dintancia

Cuando llegó al lugar María Rosario o ya se encontraba con dos agentes; él no llegó a ver que Oscar r estuviera junto a María Rosario o; hicieron constar en el Atestado que el relato de María Rosario o era incoherente e incurría en contradicciones

5º-En el acto del juicio declaró el Agente NUM004 4 destacando

Es el instructor del Atestado y se ratificó en el Atestado

Conclusiones del Tribunal

1º-La prohibición de acercamiento a menos de 200 metros lo era respecto del domicilio de María Rosario o sea cual sea ( vivienda o pensión ), definitivo o eventual, y esté en el lugar que esté

La prohibición de acercamiento no acota ni define cuál es el domicilio de María Rosario o tal como parece proponer en su recurso el apelante citando, de forma reiterada a lo largo del escrito, como domicilio de María Rosario o el de la CALLE000 0 NUM000 0, NUM001 1 NUM002 2 de San Sebastián

2º-De la declaración del Agente de la Ertzaintza número NUM003 3 queda acreditado que Oscar r se encontraba en un primer momento en la 'Pensión Tomás ' con su ex pareja María Rosario o siendo sorprendido poco después en las inmediaciones de la 'PensiónTomás ' a una distancia no superior a 50 metros en camiseta y calzoncillos lo que corrobora la circunstancia de que bajo la cama de la habitación de la 'Pension Tomás'se encontrara su ropa

3º-El apelante tenía cabal conocimiento de la medida que le había sido impuesta y que la misma estaba vigente el día de los hechos

4º-Sorprendido el acusado en la forma relatada en la sentencia apelada el día 12 de noviembre de 2009 y sin que hubiera recibido comunicación del Juzgado en otro sentido, debía tener plena conciencia de que la prohibición seguía vigente

Por lo que la creencia, por parte del acusado, de que el consentimiento de María Rosario o evitaba la comisión del delito es irrelevante, pues le bastaba una simple consulta, bien a su Letrado, bien en el propio Juzgado o Servicio Común, para confirmar si esto era así o no.

5º-Es irrelevante el consentimiento de la víctima

En cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la ex pareja del apelante para la exclusión de este delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido o pareja de hecho consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de Pleno no Jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación toda vez

-Existe base probatoria suficiente para enervar el principio e presunción de inocencia

-Confluyen los elementos constitutivos del tipo penal previsto en el artículo 468.1 del CP

CUARTO.

Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada ( artículo 240.1º de la Lecrim )

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. González Belmonte en nombre y representación de D. Oscar r, contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2014, por el Juzgado de lo Penal número 1 de San Sebastián en Procedimiento Abreviado 48/2014 y, en consecuencia confirmamos en su integridad la resolución recurrida

Se declaran de oficio las costas causadas en la alzad

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento

Esta sentencia es firme

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico