Sentencia Penal Nº 90/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 161/2012 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 161/2012

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 82/2007 del

Juzgado de Instrucción núm. Dos de Guadix (Granada).

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 90/2014

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a siete de febrero de dos mil catorce.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 161/2012dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 82/2007del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Guadix (Granada), seguida por supuesto delito de prevaricación contra el acusado Jacinto , nacido en Aldeire (Granada) el día NUM000 de 1.956, hijo de Samuel y Miriam , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Lanteira (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por el Procurador D. Pablo Rodríguez Merino y defendido por el Letrado D. César Fernández Bustos; ejerce la acusación la acusación particular del Excmo. Ayuntamiento de Lanteira (Granada), representado por el Procurador D. José Sánchez Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Pérez Vera. Es parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Cristina Escobar Jiménez, que ha formulado escrito de conclusiones absolutorias. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 6 de febrero de 2.014 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de prevaricación contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del acusado por considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

TERCERO.- La acusación particular ejercida por el Excmo. Ayuntamiento de Lanteira (Granada), en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de prevaricación previsto y penado en el art. 404 en relación con el art. 74 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor el acusado, sin circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de doce años.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que con fecha 3 de septiembre de 1999, era Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Lanteira el acusado Jacinto , mayor de edad, sin antecedentes penales. En tal fecha, se celebró un Pleno Extraordinario del Ayuntamiento, previa convocatoria por el Sr. Jacinto , en cuyo orden del día, figuraba como punto número uno, el titulado 'Creación de Aserradero'.

En la referida sesión intervino el acusado para exponer el proyecto de creación del aserradero por varios vecinos de la localidad, entre ellos él, y para solicitar que se aprobase el alquiler de una nave municipal para el desarrollo de la actividad. Tras dicha exposición, el acusado se ausentó del pleno a fin de no participar en la votación del acuerdo que se adoptó, y que aparece redactado en el acta correspondiente del siguiente modo:

'Por el Señor Alcalde se informa que cinco personas de este municipio se van a constituir en una Sociedad Laboral para poner en funcionamiento un aserradero de Maderas.

Como quiera que dicha Sociedad no cuenta con una nave industrial para poner en marcha los trabajos de la citada sociedad, se ve como la salida más fácil el que el Ayuntamiento de Lanteira arriende la mitad de la nave, la no ocupada por el módulo de carpintería de la Escuela Taller 'Marquesado' sita en el Escuchagranos.

Tras deliberación, los Sres. Concejales consideraron la propuesta como una buena iniciativa de empleo para el municipio, por lo que, sometida a votación, fue aprobada por unanimidad de todos los presentes, acordándose confeccionar un contrato de alquiler con una duración de seis años, con un precio de alquiler para el Ayuntamiento de cien mil pesetas anuales (100.000), delegando el Sr. Alcalde en el primer teniente Alcalde D. Calixto para la firma del mencionado contrato de arrendamiento'.

Casi dos meses después, se constituyó Maderas Lanteira, S.L. e inició sus operaciones bajo el objeto social de dedicarse a la 'Compra, tala, manipulación, transformación y venta de maderas de todas las clases', con un capital social de 6.010 € y con el domicilio sito en ' DIRECCION000 nº NUM002 de Lanteira', que coincide con el domicilio particular del acusado, siendo socio y Administrador Único de dicha mercantil el Sr. Jacinto .

El contrato de arrendamiento fue redactado por el Sr. Secretario de la corporación municipal y suscrito el 27 de octubre de 1999. Eran partes contratantes el Ayuntamiento de Lanteira, representado en ese acto por el concejal Sr. Calixto , a la sazón teniente de alcalde, y la sociedad Maderas Lanteira S.L. por la que intervino el socio D. Jacobo .

Del contrato en cuestión constan, sin embargo, dos ejemplares diferentes, ambos fechados el 27 de octubre de 1999, en los que intervienen las anteriores partes, aunque de contenido distinto entre ellos, en cuanto a duración del arrendamiento y canon pactado, y asimismo, diferentes en cuanto a lo señalado sobre tales extremos por el Acuerdo del Pleno.

El 19 de diciembre de 2000 y conforme al orden del día fijado por el acusado, se celebró otro Pleno del Ayuntamiento, en cuyo punto quinto figuraba lo siguiente: 'Trabajos selvícolas en el monte público de Lanteira'. En el acta correspondiente figura lo siguiente sobre dicho punto del orden del día:

'Por el Sr. Alcalde se informa que con cargo a las Memorias del P.E.R. se ha hecho madera que está cortada en el Monte Público y que la Empresa Maderas Lanteira S.L. estaría interesada en adquirirla en iguales condiciones que la Empresa Tronco Martínez SL viene retirando madera del Monte Público.

Los asistentes están conformes con el que Maderas Lanteira SL retire la madera, previo control y valoración, y que sería la Consejería de Medio Ambiente la que determine el precio del Valor de la madera que, como se especifica, debe ser en las mismas condiciones de las que se viene retirando actualmente'.

Fundamentos

PRIMERO.- No formulados cargos acusatorios por el Ministerio Fiscal, tan solo la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Lanteira mantiene su acusación contra Jacinto , quien fuera alcalde presidente de dicho municipio en el momento de ocurrir los precitados hechos, y al considerar que los mismos constituyen un delito continuado de prevaricación sancionado en el art. 404 en relación con el art. 74 del Código Penal .

Para dicha acusación particular, los acuerdos de los plenos de fechas 3 de septiembre de 1.999 y 19 de diciembre de 2.000, sobre el arrendamiento de la nave municipal y sobre la autorización de que Maderas Lanteira S.L. aproveche la madera del monte público de Lanteira, constituyen actos alejados por completo del ordenamiento jurídico y adoptados en exclusivo interés y beneficio del acusado, en tanto que administrador único de la citada sociedad.

Así, para dicha acusación particular, son elementos de convicción esenciales sobre la comisión del citado delito la ausencia total de expediente administrativo de contratación en relación con los acuerdos adoptados en ambos plenos; la ocultación al pleno del interés personal del acusado en los referidos contratos; la constitución de una sociedad mercantil en lugar de una sociedad laboral que fue anunciada en el pleno; la falta de declaración de interés público de la actividad referida, así como la falta de pago del canon, y de la madera extraída del monte público. Para la acusación particular, la intervención en los contratos de arrendamiento de terceras personas pone de manifiesto que el acusado era plenamente consciente del carácter ilícito de la contratación, que, por un lado, se hacía sin atenerse al procedimiento legalmente previsto para la contratación por parte de las Administraciones Públicas, con exclusión de toda posibilidad de concurrencia de terceros, y por otro lado, suponía contratar de tan singular manera y con tan ventajosas condiciones con una empresa de la que era Administrador Único el propio acusado.

SEGUNDO.-Recordemos que el citado delito de prevaricación administrativa tipificado en el artículo 404 del Código Penal en el que se castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Los contornos de esta figura delictiva han sido perfilados y delimitados por la jurisprudencia del TS. Así en la Sentencia 627/2006, de 8 de junio , se exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Y que la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado producido cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas y se actúa con desviación de poder.

En la Sentencia 49/2010, de 4 de febrero , se declara, respecto al delito de prevaricación administrativa, que no basta la contradicción de la resolución con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, y tales condiciones aparecen cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

TERCERO.- Así las cosas, en el presente caso, valoradas las circunstancias puestas de manifiesto por el conjunto de pruebas que han sido practicadas en el juicio oral, no alcanzamos la convicción de que se haya cometido tal delito por el acusado. Alcalde de un pequeño municipio de menos de quinientos habitantes, el acusado planteó al pleno del Ayuntamiento la posibilidad de arrendar una nave, o parte de ella, de titularidad municipal, que se encontraba desocupada. Explicó la intención de constituir una sociedad (que según el acta del pleno sería laboral) para desarrollar la actividad de aserradero de madera, a la que estarían dedicados varios vecinos de la localidad. No hubo ocultación por parte del alcalde de que entre tales vecinos se encontraba él, pues así lo han declarado todos los testigos que han sido examinados en el plenario, tanto el resto de concejales que votaron a favor de los acuerdos en ambos plenos como el que entonces era el secretario municipal. Dicho en otros términos, era conocido de todos que el alcalde era uno de los pretendían constituir la referida sociedad. Ese fue precisamente el motivo de que no participase, según ha sido dicho también de manera invariable por todos los testigos, en la votación del acuerdo del pleno de 3 de septiembre de 1.999. En ningún caso hubo advertencia o reparo alguno de ilegalidad por parte del Sr. Secretario de la corporación a los miembros del pleno respecto del acuerdo que pretendían adoptar y que finalmente adoptaron. La información suministrada por el Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Granada sobre la normativa aplicable a la contratación por las entidades locales y sobre el procedimiento a seguir (folios 130 y 131) da cuenta de que, habiéndose adoptado en el acuerdo un arrendamiento por seis años, debió convocarse una subasta pública (preceptiva, según la normativa de aplicación, cuando el plazo excede de cinco años), pero sin perjuicio de dicha irregularidad, no por ello nos hallamos ante un manifiesto y grosero alejamiento del derecho en el acuerdo que se adopta, y singularmente cabe cuestionar la conciencia de tal ilegalidad por el acusado (y resto de miembros de la corporación que votaron a favor de manera unánime), pues de haberse conocido tal obstáculo bien pudo salvarse planteando una duración de cinco años, susceptibles de prórroga. Hemos de insistir en que no se formularon objeciones por el Secretario, redactor de los contratos acompañados con la querella. Por lo demás, y pese a no haber sido suficientemente explicada la dualidad de contratos de arrendamiento ni la diversidad de condiciones a que los mismos se contraen (folios 14 y 15), las cláusulas pactadas en ambos contratos (el segundo de ellos ni siquiera firmado por el Teniente de Alcalde) eran más favorables para el Ayuntamiento que las previstas en el acuerdo plenario, pues en los contratos el canon es mayor al acordado por el pleno municipal. En cuanto a la forma societaria adoptada por la entidad Maderas Lanteira, esta Sala no concede una singular relevancia a que se constituyese una sociedad mercantil (limitada) en lugar de una sociedad laboral, ni es tampoco trascendente que el domicilio social coincida con el domicilio particular del acusado, quien explicó tal circunstancia por la necesidad de consignar en el acto constitutivo de la entidad un domicilio, y no existir otro distinto para la entidad.

Por lo que concierne al segundo de los acuerdos supuestamente prevaricadores, a saber, el del pleno de 19 diciembre de 2.000 (folios 16 a 18, especialmente folio 16 vuelto, punto quinto del orden del día), en realidad el pleno no acuerda otorgar una concesión de explotación de la madera del monte público a Maderas Lanteira S.L., sino que manifiesta su conformidad de que sea esta entidad la que, en igualdad de condiciones que otra empresa (Tronco Martínez S.L.), y previo control y valoraciónde la Consejería de Medio Ambiente, retire la madera cortada.

El supuesto impago de las rentas, o el incumplimiento de las condiciones de pago para la retirada de la madera (si es que tal retirada se produjo pues el acusado lo niega) puede dar lugar al ejercicio de acciones por parte del Ayuntamiento (al parecer ya entabladas, según se desprende del interrogatorio de la dirección técnica de la acusación particular) pero no convierte en prevaricadoras, por manifiestamente injustas, las decisiones del pleno municipal que habrían de constituir el elemento objetivo del delito.

En definitiva, no apreciamos que los hechos sean constitutivos del delito imputado y procede el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado.

CUARTO.- Las costas procesales deben ser declaradas de oficio ( art. 240,2 LECr ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Jacinto , del delito de prevaricación continuada imputado por la acusación particular. Declaramos de oficio las costas causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.