Sentencia Penal Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 44/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA 90

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADOS

En la ciudad de Almería, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 44/2016, el procedimiento abreviado 449/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería por delito de robo.

Es apelante D. Epifanio , representado por la Procuradora Dª Rosa María Godoy Bernal y defendido por la Letrada Dª Mónica Moya Sánchez.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de octubre de 2015, el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'Se declara probado que el acusado Epifanio , ciudadano español, con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 16/05/2015, guiado por un ánimo de enriquecimiento ilícito, el 04/05/2015 sobre las 09,50 horas se dirigió a un estanco propiedad de Azucena sito en Avenida de El Toyo nº 190 en Retamar, Almería, y tras exigirle a una trabajadora a punta de pistola dinero y cubriendo su rostro con una braga negra para ocultar su identidad, sustrajo del local: 700 euros de la caja, un móvil marca Wiko, dinero y otros objetos propiedad de Fátima valorados pericialmente en 185,32 euros, un móvil marca Samsung Galaxy Ii y otros objetos propiedad de Milagrosa valorados pericialmente en 372,32 euros, no siendo recuperado posteriormente lo sustraído a excepción del móvil marca Wiko, valorado en 109 euros, que fue entregado a su propietaria.

El arma usada por el acusado era una pistola corta detonadora calibre 9mm marca Kimar modelo 75 Auto en perfecto estado de funcionamiento y apta para el disparo, no poseyendo el acusado licencia de armas en vigor'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Epifanio del DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS por el que venía acusado, declarando de oficio las costas ocasionadas respecto de este particular.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Epifanio como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO, concurrente la circunstancia agravante de disfraz,a la pena de 4 años y 3meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, condenándolo, asimismo, a indemnizar a Fátima en la cantidad de 76,32euros; a Milagrosa en la cantidad de 372,32 euros; y a Azucena , en la cantidad de 700 euros; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.

TERCERO.-Frente a la referida sentencia, la representación procesal de D. Epifanio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite, dándose traslado el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo; se admitió la práctica de prueba pericial solicitada por la defensa en esta alzada y, en consecuencia, se señaló día para la vista oral, que tuvo lugar el pasado 24 con asistencia de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, en cuyo transcurso se practicó la prueba admitida y las partes informaron en defensa de sus respectivas pretensiones.

Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia origen de la presente apelación, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, condena al acusado D. Epifanio como autor de un delito de robo con intimidación previsto y sancionado en los arts. 237 y 242 apartados 1 y 3 del Código Penal . Frente a ello, recurre éste en base a los motivos que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar que la sentencia vulnera el derecho del acusado a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución , al basarse en una prueba indiciaria erróneamente articulada y que, según el apelante, no puede desembocar en la conclusión condenatoria.

Como recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo, la prueba de presunciones exige, para enervar la presunción de inocencia que consagra como derecho fundamental el art. 24.2 de la Constitución , que ' existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' (S. 18 de febrero de 2015, en igual sentido SS. 24 de febrero de 2009 , 5 de abril de 2010 y 3 de junio de 2014 ).

TERCERO.-En el presente caso, el Juzgado de lo Penal establece los siguientes indicios:

'a) la intervención, en poder del acusado, del teléfono móvil sustraído a la señora Fátima , que fue reconocio por el mismo, sin lugar a dudas, tanto por su apariencia como por su número IMEI.

b) el hallazgo en el interior de dicho terminal de varias fotografías correspondientes a la documentación sustraída a las señoras Fátima y Milagrosa .

c) por el hallazgo, en poder del acusado, de una pistola, una sudadera, unos pantalones y unas zapatillas de deporte que, a decir de las testigos, eran idénticas a las que portaba el autor del atraco.

d) por el hecho, puesto de manifiesto por el Instructor de las diligencias, que participó en el registro de la vivienda del acusado, de que fuesen precisamente dichos efectos, y no otros, los que el mismo entregó cuando fue requerido para que entregase los efectos que tuviesen relación con las sustracciones que se les atribuían, habiendo desmentido dicho Agente las manifestaciones del acusado, en orden a que si entregó una pistola, una sudadera, unos pantalones y unas zapatillas de deporte fue, porque los Agentes le pidieron que entregase tales prendas y no otras'.

Frente a ello, el apelante aduce que la posesión del terminal móvil podría ser a lo máximo constitutiva de un delito de receptación, no siendo dicha tenencia suficiente para establecer una condena por robo; que, respecto de las prendas de vestir intervenidas, las testigos no han sido persistentes en la descripción de la ropa que llevaba el autor de los hechos, habiendo sido influida una de ellas incluso, antes del reconocimiento fotográfico, por el previo visionado de la grabación obtenida por la cámara de seguridad que había instalada en el estanco donde se perpetró el robo; que, además, el acusado padece una cojera que no presentaba el autor del hecho, puesto que ni fue observada por las testigos ni se ve en la grabación y que, en definitiva, debe ser dictada sentencia absolutoria.

1. Es verdad que la posesión de un bien sustraído, por sí sola, no lleva necesariamente a la conclusión condenatoria por delito de robo a cargo del poseedor del bien. Pero también ha de observarse que, en el supuesto enjuiciado, esa tenencia del teléfono móvil es un eslabón más de la cadena que lleva a esa imputación y condena. De entrada, el acusado no sólo poseía el teléfono, sino que, además, mantenía archivadas en el mismo fotografías de documentación personal y bancaria de las empleadas del estanco; pero es que, además, como indica el Juzgado y comparte esta Sala, esa posesión y conservación de archivos va unida al hecho de que el acusado tenía en su domicilio diversas prendas de vestir, concretamente una sudadera, un pantalón y unas zapatillas, que coincidían notablemente con las características externas de las ropas que vestía el autor del robo durante su perpetración, y este dato no sólo es suministrado por las testigos a las que éste intimidó para cometer el delito, sino que también es perceptible por la Sala comparando los fotogramas de la grabación de seguridad con las prendas ocupadas.

A este respecto ha de añadirse, por un lado, que la circunstancia de que una de las testigos, Dª Fátima , hubiera visto la grabación antes de proceder al reconocimiento fotográfico de prendas, según declara ella misma en el plenario, no priva de fiabilidad ese reconocimiento, ya que ese video se corresponde evidentemente con la realidad de lo acaecido en el estanco y, específicamente, refleja con fidelidad la vestimenta de su protagonista, no siendo exigible que las testigos, en sus declaraciones iniciales, describan con total exactitud las prendas en cuestión y, por otro lado, que instructor del atestado obrante a los folios 71 y ss. declaró en el juicio oral que el acusado fue quien seleccionó y entregó las prendas relacionadas con el hecho cuando tal entrega le fue solicitada.

A todo ello se suma que el acusado tenía también en su poder una pistola detonadora que las mismas testigos reconocen ser de características similares a la esgrimida en el robo.

Y no es desdeñable el dato añadido , documentado mediante las correspondientes facturas a los folios 312 y ss., de que el acusado, justo al día siguiente de ocurrir el hecho delictivo, acudió al establecimiento de compraventa de joyas 'Mr. Gold', sito en la avenida de la Estación de Almería, y desempeñó diversas joyas que tenía allí en prenda, pagando en el acto la 403 euros por ello.

2. Respecto de la limitación al andar que alega la defensa, el informe médico forense practicado a su instancia en esta alzada muestra que se trata de una secuela por fibrosis derivada de complicación tras una intervención de hernia discal, que produce una lumbalgia derivada a la pierna izquierda, con ligera cojera que no es óbice para la comisión de un hecho como el que enjuiciamos; es verdad que, según el forense, la cojera es perceptible, sobre todo cuando está en fase aguda (circunstancia ésta que no consta se produjera al ocurrir el hecho), pero también lo es que el robo tiene como escenario un espacio muy reducido, la parte de clientes de un estanco (vd. fotogramas de la cámara de seguridad), donde la deambulación del autor del robo fue forzosamente escasa y, por tanto, no es fácil apreciar la cojera que se aduce como contraidicio, siendo por el contrario claramente coincidentes y convincentes cuantos inidicios han quedado analizados.

CUARTO.-Alega la defensa que el registro practicado por la Policía en el domicilio del acusado fue nulo. De entrada, se trata de un motivo que fue totalmente silenciado durante el enjuiciamiento en la anterior instancia y que, en consecuencia, quedó plenamente sustraído del debate, contradicción y tratamiento judicial en su momento oportuno, que era precisamente esa actuación enjuiciadora en su sede natural y primaria ante el Juzgado de lo Penal, no siendo de recibo que ahora, cuando ya no cabe tal debate, se venga a cuestionar la puridad del registro que no fue puesta en tela de juicio con anterioridad. Pero es que, además, no se aprecia causa de ineficacia alguna en el registro, cuya voluntariedad ha sido admitida además en todo momento libremente por el propio acusado, plenario incluido.

QUINTO.-Finalmente, se cuestiona la responsabilidad civil impuesta a favor de la dueña del estanco, alegando el recurrente que ésta admitió en el juicio haber sido parcialmente resarcida por una entidad aseguradora.

Como indica la sentencia, el hecho de que la testigo declare haber recibido alguna cantidad, sin poder decir cual, con cargo a un seguro vigente cuyas condiciones y pactos se ignoran y, en cualquier caso, quedan entre asegurador y tomador, no puede impedir que se establezca a favor de la víctima la responsabilidad civil que deriva del delito conforme a lo establecido en los arts 109 y ss. del Código Penal , ello sin perjuicio de que la perceptora de la indemnización, si hubiera sido indemnizada parcialmente, deba cumplir sus obligaciones contractuales de reintegro al asegurador.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación de D. Epifanio contra la sentencia dictada 21 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.