Sentencia Penal Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 84/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 84-2015

Diligencias Previas nº 6602-2013

Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona).

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dª.Mª MERCEDES OTERO ABRODOS

En Barcelona, a 18 de Enero de 2016.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 84 de 2015 procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona) diligencias previas número 6602 de 2013, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Estanislao , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, nacido en Barcelona, en fecha NUM001 de 1984, hijo de Javier y Lucía , con domicilio en Hospitalet de Llobregat en AVENIDA000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 , representado por el procurador Dª. Ana Camps Herreros y defendido por el Abogado D. Luis José Gómez Álvarez, y contra el acusado D. Prudencio , mayor de edad, con DNI nº NUM005 ,nacido en Barcelona, en fecha NUM006 .1989, hijo de Jose Ángel y de Visitacion , con domicilio en Hospitalet de Llobregat en CALLE000 , NUM007 , NUM008 - NUM009 , representado por el procurador D. Eugeni Teixidó Gou y defendido por el abogado D. Jordi Gómez Martínez, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Pedro J. Ariche; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido, en la Primera, 'la fecha de los hechos es de 5 de diciembre de 2013, y no el 5 de mayo de 2013. Al final deberá añadirse: ' en la fecha de los hechos ambos acusados eran adictos al consumo de sustancias estupefacientes, lo cual mermaba sus capacidades cognoscitivas y volitivas en forma leve, en los actos tendentes a su obtención,manteniendo el resto del relato fáctico. En la Cuarta, concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 del CP (toxicomanía) y en la Quinta, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión y multa de 1.279 euros o 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas procesales.

SEGUNDO.-El Abogado de la defensa de D. Estanislao en igual trámite modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: Primera.- De conformidad con el Ministerio Público, considerando, de la misma manera que por aquellas fechas Estanislao era un consumidor de sustancia estupefaciente cocaína de larga y severa evolución, lo que disminuía su voluntad en todos los actos tendentes a la consecución de la misma. Segunda, los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 en su punto primero y segundo. Tercera, de conformidad con el Fiscal. Cuarta es de aplicación la circunstancia eximente incompleta de los arts. 21.1 y 2 en relación al art. 20.1 todas ellas de nuestro actual Código Penal . Quinta.- Procede condenar a mi representado a la pena de seis meses de prisión.

Tercero.-Por el letrado de la defensa de D. Prudencio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la absolución de su defendido y alternativamente que se le aplicara la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP .

ÚNICO.-Sobre las 23,50 horas del día 5 de diciembre de 2013, el acusado D. Estanislao , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, salió del local-garaje sito en la CALLE001 nº NUM003 NUM010 de Hospitalet de Llobregat, perteneciente al tío del otro acusado D. Prudencio , mayor de edad con DNI NUM005 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, quien también salió a la calle del referido local, sin que se haya acreditado que este último actuara en funciones de vigilancia, contactando el primer acusado con Jesús en la CALLE001 esquina Floridablanca, en que el acusado Estanislao le entregó a cambio de unos billetes una bolsita de sustancia, transacción que fue observada por los agentes de la Guardia Urbana nº NUM011 y NUM012 ,dirigiéndose el primer agente al comprador Jesús , a quien le encontró la bolsita verde conteniendo cocaína con un peso neto de 0,46 gramos de cocaína con una riqueza base del 31%, según análisis efectuado por el laboratorio químico de los mossos d'esquadra (f. 141 y ss).Tras confirmar dicho agente haberse efectuado la transacción, otros agentes de la guardia urbana procedieron a interceptar a los dos acusados, en la puerta del local antes mencionado, encontrando al acusado Estanislao 3 bolsas de color verde en el interior de un monedero negro del bolsillo derecho del pantalón conteniendo, la primera, 0,41 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 33%; la segunda, 0,96 gramos netos de cocaína con riqueza base del 12%, y la tercera de 0,96 gramos netos de cocaína con riqueza base del 12%. Asimismo le encontraron tres bolsas blancas dentro de un paquete de tabaco dentro del bolsillo de la chaqueta, conteniendo, cada una 1 gramo de cocaína (total 3 gramos) con riqueza base del 14% cada una de ellas, sustancias que tenía destinadas para la venta a terceras personas.

Al acusado Prudencio , se le encontró en un paquete de tabaco que llevaba en el bolsillo del pantalón, dos bolsitas blancas conteniendo 1,52 gramos de peso neto de cocaína con una riqueza base del 39%, que poseía el acusado para su propio consumo.

También en el interior del local se encontraron una instalación habilitada para el cultivo de marihuana, 31 plantas de marihuana, una bolsa verde conteniendo marihuana con un peso neto de 30,74 gramos y riqueza base del 7,2%,y una bolsa en la cual se traspasó el contenido de un frasco de cristal, conteniendo 52,48 gramos de peso neto y riqueza base del 18,1%. (En total 83,22 gramos de peso neto). Todas dichas cantidades de marihuana las poseía el acusado en parte para su propio consumo y en parte con destino a terceros.

En la fecha de los hechos ambos acusados eran adictos al consumo de sustancias estupefacientes, lo cual mermaba sus capacidades cognoscitivas y volitivas en forma leve, en los actos tendentes a su obtención.

SEGUNDO.-

Fundamentos

Los hechos probados son respecto de D. Estanislao constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan gravedaño a la salud del artículo 368 del Código penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal respecto únicamente al acusado D. Estanislao , al haberse acreditado un acto de venta o tráfico ilegal de cocaína por parte de éste, obteniendo a cambio dinero, ocupándose la sustancia vendida así como seis bolsitas más de cocaína en su poder preparadas para el destino a terceros, con un peso neto total de 5,79 gramos de cocaína, sin que concurra el párrafo segundo de dicho precepto por entender que no estamos ante un supuesto de escasa entidad del hecho, que exige el precepto.

En cambio, este Tribunal considera que los hechos imputados al otro acusado Prudencio no son constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan gravedaño a la salud, pues no se ha acreditado que la cocaína intervenida dentro de un paquete de tabaco que éste llevaba en el bolsillo de su pantalón pueda considerarse predestinada al tráfico ilegal de estupefacientes, por cuanto la cuantía es pequeña, 1,52 gramos de cocaína de peso neto y riqueza base de sólo el 39%,y se ha acreditado que el mismo es un consumidor adicto a la cocaína, sin que concurran indicios de tenerla destinada a terceros, no habiéndosele ocupado dinero alguno, ni siquiera balanzas de precisión, careciendo de antecedentes penales por delitos contra la salud pública.

Sin embargo, los hechos probados son respecto de Prudencio constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que nocausan grave daño a la salud del art. 368 apartado primero 'in fine', al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, en cuanto a la marihuana ocupada en el garaje utilizado por dicho acusado, que dicho acusado tenía en parte para su propio consumo y en parte con destino a terceros.

TERCERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

Los agentes de la Guardia Urbana nº NUM011 y NUM012 afirmaron en el juicio oral que observaron como el acusado Estanislao efectuaba en la CALLE001 , esquina con la calle Floridablanca, una transacción de una bolsita de sustancia por unos billetes de dinero, y el agente NUM011 dijo que fue detrás del supuesto comprador y le interceptó a unos 50 metros del lugar, ocupándole una bolsita verde que contenía sustancia blanca, (que resultó ser tras el análisis efectuado, 0,46 gramos de peso neto de cocaína con riqueza base del 31%) dando aviso a los demás agentes de la Guardia urbana intervinientes para que detuvieran al vendedor, afirmando el agente NUM013 que además se le ocupó a Estanislao , tres bolsitas verdes más en un monedero negro del bolsillo derecho del pantalón, así como otras tres bolsitas blancas dentro de un paquete de tabaco dentro del bolsillo de la chaqueta (que tras el análisis resultó ser cocaína con un peso total neto total de 5,33 gramos), y 90 euros (tres billetes de 20 euros y tres billetes de 10 euros arrugados).-vide también folio 58 de la causa-.

Si bien los agentes NUM012 y NUM011 dijeron que salieron los dos acusados del local-garaje de la CALLE001 nº NUM003 y que el primer agente dijo que el acusado Prudencio estuvo presente en la transacción, sin embargo, el agente NUM011 a preguntas del Presidente del Tribunal dijo que en la puerta del local estaban los dos acusados, uno de ellos miró las dos esquinas y fue el otro quien contactó y efectuó el intercambio a 70 metros del local, considerando el agente que Prudencio ejercía función de vigilancia. No obstante, el acusado Prudencio ha dicho siempre que él no estuvo presente en la transacción, por lo que no puede tenerse por acreditada su presencia en el momento de la transacción, ni que tuviera intervención alguna en la misma.

El agente NUM014 dijo que dos compañeros vieron 'un pase' de cocaína, y el resto de los agentes fueron al vendedor y entraron en el local de la CALLE001 , y le ocupó a Prudencio sustancia en un paquete de tabaco, lo que corroboró el agente NUM015 , quien dijo que fue con los demás al local donde había 4 personas más y que a Prudencio le encontraron cocaína en su bolsillo del pantalón.- f. 62-.

Asimismo, los agentes actuantes hallaron en el garaje utilizado por Prudencio una instalación habilitada para el cultivo de marihuana, 31 plantas de marihuana que fueron intervenidas, así como una bolsa que contenía 30,74 gramos de peso neto de marihuana, con riqueza base del 7,2%, y otra bolsa en que se introdujo el contenido de un frasco de cristal conteniendo 52,48 gramos de peso neto de marihuana con una riqueza base del 18,1%- f.142 y 143-.

De la instalación habilitada para el cultivo de la marihuana, las 31 plantas de marihuana ocupadas, y de la cantidad de 83,22 gramos de peso neto de marihuana, cabe inferir lógicamente que el acusado destinaba parte de dicha marihuana al consumo propio, y parte para destinarla a terceros, lo que realiza el tipo del art. 368 apartado primero 'in fine'.

Finalmente, comparecieron los mossos d'esquadra de la Unitat Central del Laboratori Químic, nº NUM016 , NUM017 y NUM018 que se ratificaron en sus informes obrantes en autos a los folios 141 y ss., y 122 a 124.

TERCERO.-Es autor del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud el acusado Estanislao , en base al art. 28.1 CP al haber realizado los hechos por sí solo.

Es autor del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud el acusado Prudencio , en base al art. 28.1 al haber realizado los hechos por sí solo.

CUARTO.-Concurre en Estanislao y en Prudencio la atenuante analógica de drogadicción de los artículos 21.7 , 21.2 y 20.2 del Código penal , al ser adictos consumidores de cocaína, y el segundo además de marihuana lo que ha sido aceptado por el Ministerio Fiscal, y en base a los informes de les Germanes Hospitalàries de 4.9.2015, 29.12.2015 y de 11 de enero de 2016, aportados por la defensa Don. Estanislao como cuestión previa al inicio del juicio; y en base al informe médico forense obrante a los folios 28 y 29 de la causa respecto de Prudencio .

QUINTO.-En base al artículo 66.1.1ª CP teniendo en cuenta que concurre una atenuante de drogadicción en Estanislao , es procedente imponerle la pena de TRES AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa de 720 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia. Y respecto de Prudencio , al concurrir una atenuante de drogadicción, procede imponerle las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 840 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago de la multa por insolvencia.

SEXTO.-Atendidos los artículos 127 y 374 del CP y 367 ter LEcr.,es procedente acordar el decomiso de las sustancias intervenidas a ambos acusados, así como del dinero ocupado a Estanislao .

SÉPTIMO.-En base al art. 123 del CP debe condenarse a ambos acusados al pago de las costas procesales de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Estanislao , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.7 , 21.2 y 20.2 CP , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de 720 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago de la multa por insolvencia.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Prudencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia para la presente causa, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 apartad primero 'in fine', concurriendo la atenuante analógica de drogadicción de los artículos 21.7 , 21.2 y 20.2 del Código penal , a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 840 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago de la multa por insolvencia. Y debemos condenar y condenamos a ambos acusados al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. Y acordamos el decomiso de las sustancias intervenidas a ambos acusados así como el dinero ocupado a Estanislao .

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.