Sentencia Penal Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 58/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 58/2015

Juzgado: Villarreal-3

P.A. nº 120/2012

SENTENCIA Nº 90

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Pedro Luís Garrido Sancho

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº120 del año 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villarreal, por un presunto delito de estafa contra Pelayo ,con DNI núm. NUM000 , hijo de Segismundo y Eloisa , nacido el NUM001 de 1963 en Villarreal y vecino de dicha ciudad, AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 , cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa. Igualmente contra las mercantiles INDUSTRIAS SUMINISTROS GENERALES 2002 S.L., INVERSIONES INMOBILIARIAS GIBEL S.L., PLANIFICACIONES INTEGRALES SIGLO XXI S.L. y DESARROLLOS FINANCIEROS SIGLO XXI S.L.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Doña Isabel Prades Linares; y los referidos acusados, representados todos por la Procuradora Doña Francisca Toribio Rodriguez y asistidos por el Letrado Don Francisco José VíctorSánchez. Igualmente, como acusación particular, Doña Luisa , representada por la Procuradora Doña Rosa Andreu Nacher y asistida por el Letrado Don Alberto Lumbreras Jiménez.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 15 de marzo de 2016 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 120/2012 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villarreal, contra los referidos acusados, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de los acusados por entender que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

Tercero.- Por la acusación particular, en igual trámite, manifestó que:1º) Que los hechos relatados en su conclusión provisional primera eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250 y siguientes del CP ; 2º) Del referido delito eran eran responsables en concepto de autores los acusados; 3º) No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad; 4º) Procedía imponer al acusado Pelayo la pena de seis años de prisión y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 20€ con sus penas accesorias, atendiendo a la cuantía de lo estafado, dado que superaba los 50.000€ previstos en el art. 250.1.5 del CP . En materia de responsabilidad civil,los acusados deberían indemnizar a la perjudicad en la cantidad de 290.000€

Cuarto.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Doña Sara y su hija Doña Luisa , ésta a través de una sociedad denominada Medocer S.L. de la que era administradora única, eran propietarias al 50% cada una de la finca registral nº NUM004 inscrita en el folio NUM005 del libro NUM006 del Tomo NUM007 del Registro de la Propiedad de Villarreal nº 1, sita en la CALLE000 nº NUM008 de dicha localidad. Y como convinieran ambas en venderla, después de que fracasara un proyecto de urbanización auspiciado por las mismas, tras conversaciones en las que por dichas madre e hija intervino principalmente el esposo de ésta última Don Celestino , llegaron a un acuerdo con la sociedad Industrias de Suministros Generales 2002 S.L., de la que era administrador solidario el acusado Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, de modo que tras comprar ésta la parte de la señora Sara por un precio de 450.000€ que fue pagado en metálico, adquirió la otra mitad por medio de un contrato de permuta plasmado en la escritura pública otorgada ante el Notario de dicha localidad Don Enrique Tejedo Aznar, de fecha 25 de octubre de 2007 y nº de protocolo corriente 1990, por el que como contraprestación, le trasmitió el pleno dominio de las fincas registrales nº NUM009 y nº NUM010 del Registro de la Propiedad nº 1 de Nules, valoradas cada una en 90.000€, con la advertencia expresa de que estaban grabadas con una hipoteca en favor del Banco Popular Español S.A. por importe, respectivo, de 123.943,23€ y 127.661,08€, que se obligaba a cancelar en el plazo de cuatro meses, e igualmente se comprometía a entregar libre de cargas y gravámenes, una vivienda que se hallaba en construcción en Villafranca del Cid que se valoraba a efectos fiscales en 100.000€. En dicha escritura se reconocían además como entregados, formando parte del precio, otros 250.000€ en metálico, habiéndose pagado aparte, igualmente en metálico, otros 200.000€ en dos cheques al portador de 100.000€ cada uno. Dicho dinero, empleado para pagar a unos y otros, provenía del préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca registral nº NUM004 que, con esa misma fecha, se había concedido por el Banco Popular Español S.A. a Industrias de Suministros Generales 2002 S.L. por un principal de 1.140.000€ y plazo de 12 meses.

Ese mismo día, ante el mismo notario y en escritura con el nº de protocolo 1992, el acusado, actuando en representación de las mercantiles INDUSTRIAS SUMINISTROS GENERALES 2002 S.L., INVERSIONES INMOBILIARIAS GIBEL S.L., PLANIFICACIONES INTEGRALES SIGLO XXI S.L. y DESARROLLOS FINANCIEROS SIGLO XXI S.L., en garantía de la obligación de cancelar las hipotecas que gravaban las fincas antes dichas, constituyó una primera hipoteca sobre seis fincas registrales que se describen en el referido documento público eran propiedad de las citadas mercantiles, y en garantía de la obligación de entregar la vivienda de Villafranca del Cid libre de cargas, una segunda hipoteca por los importes que respectivamente en dicha escritura de exponen. Dicha escritura no llegó a inscribirse en el registro de la propiedad.

Como se incumplieran los plazos para la cancelación de las hipotecas dichas sobre las fincas registrales nº NUM009 y nº NUM010 , se convino entre INDUSTRIAS SUMINISTROS GENERALES 2002 S.L y MENDOCER S.L. un aplazamiento hasta el 31 de julio de 2008, lo que se plasmó en la escritura pública otorgada por el mismo fedatario de fecha 30 de enero de 2008, y como se incumpliera de nuevo dicho plazo, se otorgó nueva escritura pública de fecha 24 de febrero de 2009 por la que como opción alternativa a lo pactado en la escritura de permuta y complemento de garantías pactadas, INDUSTRIAS SUMINISTROS GENERALES 2002 S.L se comprometía a entregar a MENDOCER S.L., libres de cargas y gravámenes tres viviendas del edificio que proyectaba edificar en la finca registral NUM004 , con con compromiso de ésta de que , una vez entregadas, devolvería las fincas registrales nº NUM009 y nº NUM010 que habían sido permutadas y renunciaría a la vivienda de Villafranca del Cid.

El acusado, tras satisfacer a la señora Sara y a Mendocer S.L. un total de 900.000€ para la adquisición de la finca registral nº NUM004 , con el resto del dinero obtenido del prestamo-suelo que ascendía a 1.140.000€., pagó la licencia de derribo de la nave en ella existente, llevó a cabo dichas obras y acometió la realización de las obras de excavación del solar sobre el que pretendía llevar a cabo una promoción inmobiliaria, sin que pudiera terminarla ante la negativa de la entidad creditícia a otorgarle el llamado prestamo-promotor con el que pensaba, además, cumplir con las obligaciones asumidas con Mendocer S.L.

Las fincas registrales nº NUM009 y nº NUM010 , al no levantarse las cargas, fueron finalmente subastadas y adjudicadas en el año 2001 al Banco Popular Español S.A..

Las fincas registrales nº NUM011 y NUM012 , correspondientes, respectivamente, a una vivienda sita en Burriana, CALLE001 nº NUM013 y otra sita en Castellón de la Plana, CALLE002 nº NUM008 , que estaban incluidas dentro de aquellas seis sobre las que en escritura de 25 de octubre de 2007, se constituyó hipoteca en garantía del levantamiento de las cargas que pesaban sobre las registrales nº NUM009 y nº NUM010 del Registro de la Propiedad nº 1 de Nules, pero que no llegó a inscribirse en el Registro de la Propiedad, fueron vendidas a terceros el 9 y el 16 de junio de 2008.

La finca registral nº NUM004 fue adjudicada finalmente al Banco Popular Español S.A. en subasta celebrada el 11 de mayo de 2011 dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria 961/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Villarreal.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se han declarado probados lo son a partir de las escrituras públicas incorporadas al proceso, de las distintas informaciones registrales igualmente unidas a la causa, de documental aportada por el Banco Popular Español S.A. sobre la adjudicación de la fina registral nº NUM004 , de las declaraciones prestadas en fase sumarial, con respeto de las garantías constitucionales, tanto por el acusado ( folios 231 a 235 ) como por el Sr. Celestino (folios 236 a 240), esposo de la Sra. Luisa , administradora única de Mendocer S.L. pero que fue quien llevó el peso de las negociaciones con el acusado en todo lo relativo a la adquisición de la finca registral nº NUM004 , y por lo declarado en el acto del juicio por todos cuantos en él intervinieron, fundamentalmente por lo manifestado por la Sra. Luisa , que reconoció haber recibido un total de 450.000€ en metálico, al igual que su madre por la parte de ésta, hecho este reconocido por la propia Sra. Sara en dicho acto, habiendo declarado igualmente que el acusado quería hacer pisos en la finca, que llegó a derribar la nave existente y excavar el suelo para los garajes, que el dinero para pagarles lo había obtenido el acusado de un préstamo y que el mismo banco iba a entregar mas dinero al acusado-promotor con el que levantar las cargas asumidas con Mendocer S.L.. Por su parte el Sr. Celestino confirmó el precio recibido, el origen del dinero y la iniciación temprana de las obras de edificación en el solar permutado. El acusado, por su parte, manifestó que siempre tuvo intención de cumplir con Mendocer S.L. y que todo se complicó cuando el banco, después de haberse concedido un préstamo-suelopor importe de 1.140.000€ y plazo de 12 meses, se negó a concederle el préstamo promotor que tenía comprometido, dadas las fechas en que sucedieron los hechos, a partir de finales de 2007, cuando ya se manifestaba la crisis inmobiliaria que fue causa de la negación de otros créditos comprometidos y la causa de los males sufridos por sus empresas.

Segundo.- Los referidos hechos declarados probados no son constitutivos del delito continuado estafa de que se viene acusando por la parte querellante.

Como se sabe, en el delito de estafa requierecomo elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22 de septiembre , 415/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 1169/99 de 15 de julio y, 1083/2002 de 11 de junio ), o como dice la STS 1227/98 de 17 de diciembre , que las falsas maquinaciones «sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada». Engaño bastante que debe valorarse por tanto «intuitu personae», teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11 de julio y 1420/2004 de 1 de diciembre ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS 161/2002 de 4 de febrero y 2202/2003 de 21 de marzo ).

En la variedad de la estafa conocida como 'contratos criminalizados', la sentencia nº 190/2015 de 6 de abril con cita de las SSTS. 404/2014 de 19 de mayo ; 987/2011 de 5 de octubre y 1998/2001 de 29 de octubre , explica como para que sea vehículo para la comisión de un delito de estafa, el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. De otra manera, como dice la STS 628/2005, 13 de mayo , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Mas el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8 de mayo de 1996 [RJ 1996 3803]), pues ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo 'subsequens', difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 1302/2002, de 11 Jul . y Núm. 238/2003, de 12 Feb .)

Pero no todo incumplimiento contractual supone un contrato criminalizado, sino que se ha de tomar en consideración el elemento subjetivo del delito que, para el caso de la estafa, requiere la intención premeditada de no cumplir con lo pactado. El engaño en el delito de estafa ha de estar en relación de causalidad directa con el desplazamiento patrimonial que el sujeto pasivo realiza, autolesionándose él, o perjudicando a un tercero, en virtud del error que ha creado el autor, consecuencia de la información falsa que suministra, o de la omisión de la verdadera, a la que se encuentra obligado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha denominado 'contrato criminalizado' a los casos de estafa en los que el engaño recae sobre la voluntad real del contratante oferente de cumplir con las obligaciones que asume. En estos casos la voluntad de incumplimiento en el momento de la celebración del contrato se infiere, por regla general, del conocimiento del autor de la imposibilidad de cumplir con las obligaciones asumidas.

Tercero.- En nuestro caso no tiene el Tribunal el necesario convencimiento como para el dictado de la condena que se postula por la acusación, de que el acusado, al momento de contratar con la querellante, no quisiera o supiera que no iba a poder cumplir con sus recíprocas obligaciones.

Y es que no conjuga bien con esas intenciones que el acusado dispusiera de hasta nada menos que 900.000€ en metálico para pagar a la madre de la señora Luisa y a ella misma por sus partes en el solar que les adquiría, lo que suponía que, contando lo que quedaba pendiente por pagar a Mendocer S.L., de acuerdo con el valor asignado a las viviendas hipotecadas entregadas a cambio y el valor de recambio para el caso de incumplimiento sobre la finca de Villafranca del Cid, apenas sería un 28% lo que restaría sobre el total coste de la operación inmobiliaria. La intención seria de promover en el mismo un edificio para la posterior venta de pisos se deduce igualmente, no solo de ese dispendio económico, sino del inmediato comienzo de las obras de demolición de la nave hasta entonces existente y de excavación del mismo para la realización de los garajes, corroborada por el matrimonio Celestino - Luisa , obras que debieron acarrear los correspondientes gastos por licencias, pago de proyectos y ejecución, con las que debió hacer frente el acusado con el resto del préstamo-suelo obtenido del Banco Popular Español S.A. , al que tanto se refirió el Sr. Celestino en el acto del juicio como causa de la voluntad de incumplir por el acusado cuando, decía, podía hacerlo con ese sobrante. Que en el devenir fatal del proyecto y por tanto en la imposibilidad consecuente de hacer frente al cumplimiento del total de las obligaciones asumidas para con Mendocer S.L. influyó la crisis inmobiliaria que a partir de finales de 2007 se manifestaba, se deduce igualmente de la actitud del banco financiador de la promoción proyectada, pues no puede considerarse normal que se conceda un préstamo por tan importante cantidad ( 1.140.000€ ) para adquirir el suelo y a solo doce meses de amortización, y luego se niegue el llamado prestamo-promotor con el que se pensaba levantar el edificio y que constituía el modo corriente de operar por entonces de las empresas del sector. Que se esperaba conseguir dicho préstamo con el que poder levantar las cargas lo admite la propia señora Luisa en su declaración el día del juicio.

Por lo tanto, atendiendo a cuanto venimos exponiendo, no entendemos concurrente en el acusado, ese necesario dolo antecedente o concurrente exigido por el tipo penal por el que se acusa. Los avatares sufridos por las garantías ofrecidas,a las que tanta mención se ha hecho por la acusación en su informe final, no pueden cambiar esta conclusión absolutoria. Debe recordarse que si Mendocer S.L., como principal interesada, se hubiera preocupado de inscribir en el registro de la propiedad las hipotecas, que es requisito esencial para que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1875 del Código Civil , quedaran válidamente constituidas, poco hubiera importado que dos de aquellas fincas se hubieran vendido con posterioridad en ese contexto de crisis que, según explicó el acusado de forma creíble, provocaba necesidades de liquidez, pues se hubieran hecho con las cargas correspondientes. El hecho es que a la fecha de la trasmisión, la propiedad de las mismas seguía siendo de las sociedades representadas por el acusado, por lo que podía disponer de ellas, sin que ninguna carga se ocultase al no estar, como se ha dicho, debidamente constituidas las referidas hipotecas. En cualquier caso, con posterioridad, se convino en una opción alternativa plasmada en la escritura de 24 de febrero de 2009 que pasaba por entregar tres viviendas del edificio proyectado en la finca adquirida que solo puede interpretarse como una muestra mas del interés en cumplir con las obligaciones asumidas y que no pudo llevarse a cabo por la falta de financiación a que se ha hecho referencia.

Cuarto.- Procede pues la absolución del acusado por mas que se haya incumplido parcialmente el contrato de permuta de referencia. Como recuerda la STS de 23 de septiembre de 2009 , citando la de 16 de octubre de 2007 , que su vez hace referencia a la de 17 de noviembre de 1997 , 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual ,porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Dicha absolución alcanza obviamente a las mercantiles que, según el escrito de conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas de la acusación particular, se las considera igualmente responsables del delito, y ello no solo por la absolución del Sr. Pelayo que actuaba en su nombre sino porque, a la fecha de los hechos, no estaba establecida la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que fue introducida por la L.O. 5/2010 de 22 de junio.

Quinto.- Las costas procesales procesales se declaran de oficio cual autoriza el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Pelayo , INDUSTRIAS SUMINISTROS GENERALES 2002 S.L., INVERSIONES INMOBILIARIAS GIBEL S.L., PLANIFICACIONES INTEGRALES SIGLO XXI S.L. y DESARROLLOS FINANCIEROS SIGLO XXI S.L. del delito continuado de estafa por el que venían siendo acusados, dejando sin efecto cualquier medida cautelar o real adoptada para con los mismos y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.