Sentencia Penal Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 239/2013 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00090/2016

-

1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968 229183 / 271373

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0159947

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000239 /2013

Delito/falta: ATENTADO

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají García

PRESIDENTE

Don Enrique Domínguez López

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 90/2016

En Murcia, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Juicio Oral 226/2012 que, por delito de atentado y daños, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Seis de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Murcia, como Diligencias Previas núm. 116/2012, (PA nº 23/2012), en el que aparecen como acusados D. Lázaro y D. Mauricio representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Vallejo Bertrand, y asistidos por el Letrado D. Francisco Calmache Alcaráz; que actúan como parte apelantes; y en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 28 de junio de 2013 , sentando como hechos probados los siguientes: ' Sobre las 6 horas del día 1 de enero de 2012, los acusados, Mauricio y Lázaro , se encontraban en las proximidades de San Javier de la localidad de Beniaján, Murcia, lugar donde estaba estacionado el vehículo de la Policía Local Citröen Xsara Picasso matrícula .... KHN . Al pasar junto al citado vehículo, ambos acusados, con el ánimo de menoscabar la propiedad ajena, comenzaron a golpear el vehículo, rompiendo el faro trasero derecho y hundiendo la aleta de ese lado, ocasionando unos desperfectos por importe de 604,42 euros.

El agente NUM000 , uniformado y en el ejercicio de sus funciones, que presenció a cierta distancia lo ocurrido, se acercó a los acusados, a quienes requirió para que se identificaran. Los acusados, a sabiendas de su condición de agente de la Policía Local, desconociendo el principio de autoridad y con el ánimo de menoscabar su integridad física, se lanzaron contra aquel propinándole diversos golpes en el pecho, de los que no sufrió lesión alguna pero que le obligaron a sacar la defensa reglamentaria y solicitar ayuda. Al tiempo que ejecutaban su acción los acusados proferían expresiones tales como 'sois unos hijos de puta, os vamos a matar..' y otras de semejante jaez.

Mauricio , nació el NUM001 -1977, es titular del DNI NUM002 y tenía antecedentes penales susceptibles de cancelación en la fecha de los hechos, aunque ha sido condenado con posterioridad por delito de atentado. Lázaro , nació el NUM003 -1980, es titular del DNI NUM004 y había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 14-3-2007 por delito de robo con violencia a pena de dos años de prisión suspendida por un periodo de cinco años por auto de la misma fecha (ejecutoria 232/2007 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia) y en sentencia de 5-6-2008 por delito de robo. Con posterioridad a los hechos enjuiciados ha sido condenado por delitos de daños y robo.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a D. Mauricio y D. Lázaro como autores criminalmente responsables de un delito de daños previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal y un delito de atentado a agente de la Autoridad previsto y penado en el artículo 550 y 551.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de seis meses multa con una cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas satisfechas y, por el segundo delito, un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnicen conjunta y solidariamente al Excmo. Ayuntamiento de Murcia en la cantidad de 604,42 euros por los daños ocasionados en el vehículo policial y al pago de las costas del presente procedimiento, absolviéndose de la falta de maltrato de que había sido objeto de acusación'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa de los condenados interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 239/2013, por providencia de 15 de diciembre de 2015, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 23 de febrero de 2016, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-A pesar de que los motivos del recurso se encuentran mezclados, se alega en primer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en base a una pretendida error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral; alternativamente infracción del principio in dubio pro reo respecto a los delitos por los que han sido condenados para posteriormente realizar otra valoración probatoria distinta de la contenida en la sentencia, con lo que parece que se quiere alegar un error en la valoración de la prueba que habría sufrido el Juez de Instancia en relación a los dos principios constitucionales invocados. Interesa asimismo la apreciación de las atenuantes en ambos acusados del artículo 21.2 º y artículo 21.7º del Código Penal en relación con la eximente del artículo 20.2º del mismo texto legal , y respecto al acusado Mauricio también la atenuante del artículo 21.7º del Código Penal , en relación con la eximente del artículo 20.3º del mismo cuerpo legal , al ser éste último invidente. Por último invoca que en caso de estimar la concurrencia de un delito de resistencia (ignorando esta Sala el razonamiento utilizado por la defensa para dicha estimación), se aprecie como más ajustado a derecho condenar por una falta de desobediencia a agentes de la autoridad realizando al respecto otra valoración probatoria distinta a la contenida en la sentencia de instancia.

En relación con la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, resulta de aplicación la doctrina reiterada por esta Audiencia, entre otras en Sentencias de 26 de noviembre de 2103, que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia sólo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio.

Igualmente, y en relación con el principio 'in dubio pro reo' ,debe señalarse que de este principio 'no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'.( ATS de 27 de febrero de 2003 ).

En el presente caso, no hay más que examinar la Sentencia impugnada para comprobar que el Juez de instancia no ha tenido ninguna duda sobre los hechos que declara probados, sino, al contrario, ha alcanzado la necesaria convicción con base en la prueba válidamente obtenida y practicada.

Por tanto, al no albergar ninguna duda el Tribunal de instancia sobre los hechos que declara probados y la culpabilidad de los recurrentes, como sinónimo de intervención o participación de los mismos en aquellos hechos, es palmariamente manifiesta la falta de fundamento del motivo, pues falta el presupuesto necesario para la aplicación del principio invocado por el recurrente, esto es, el estado de duda del Tribunal de instancia como base de una condena. Al contrario, ésta se ha basado en la convicción alcanzada por dicho Tribunal.

SEGUNDO.-Con respecto al pretendido error en la valoración de la prueba, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabacióndel acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los recurrentes, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

El Juez del Juzgado de lo Penal llega al pronunciamiento condenatorio a partir de la valoración de prueba personal, principalmente de los agentes de la Policía Local propios perjudicados y que también presenciaron los daños del vehículo policial; y la relaciona con la testifical de Alejandra que en el momento de los hechos acompañaba a los acusados y la propia declaración de éstos.

En relación con la credibilidad de las declaraciones de los agentes de la autoridad, procede señalar que como se ha afirmado en sentencias dictadas por esta Audiencia, entre otras de fecha 10 de junio de 2010 : 'En cuanto constitutivas de prueba personal su credibilidad sólo puede ser valorada, de conformidad con las reglas del criterio racional, por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, en apreciación conjunta y contraste con las demás pruebas, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, de no concurrir elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, el cual obviamente concurre cuando declaran como denunciados, y no como testigos'.

Ambas cuestiones han sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de septiembre de 2009 , al resolver: 'El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora en las declaraciones de los agentes policiales y un testigo presencial de los hechos, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art. 741 LECrim . 'las pruebas practicadas en el juicio oral', que, como hemos recordado en SSTS. 1227/2006 de 15.12 , 56/2009 de 3.2 , el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

Y sentado lo anterior, queda claro que en relación a los daños, el agente policial NUM000 afirmó haber observado a ambos acusados golpeando el coche policial con las manos y los pies, siendo versión en cierto modo respaldada, por la testigo Alejandra que no obstante ser amiga de los acusados refirió que no sabe si le pudo causar algún arañazo, rasguño o un pequeño 'bollaíco'. Estos daños están además acreditados por la documental obrante en autos, y en concreto al folio 5 y 54 de las actuaciones, el primero donde se observan las fotografías de los daños originados sin que pese a las argumentaciones interesadas de la defensa haya un mínimo indicio de que los mismos tuvieran un origen distinto a los hechos enjuiciados y el segundo, la factura de reparación describiendo los conceptos de la misma. A lo anterior debe sumarse que existe al menos un reconocimiento por parte del acusado Mauricio (y también de su hermano Lázaro ) de haber tenido contacto con el coche aunque lo limite a un mero choque contra él originado por un resbalón, sin embargo resulta difícil entender que el pequeño 'bollaíco' que reconoce la propia testigo que era posible que se hiciera fuera el resultado o como consecuencia de un pequeño choque al tropezar con él.

Y en relación con el atentado también el Juez de Instancia otorga plena credibilidad a la declaración del agente perjudicado, y que corrobora su compañero, que refirió que habiéndole pedido a los acusados que se identificaran al observar su conducta hacia el coche policial tomaron la iniciativa de comenzar a propinarle empujones y golpes, sin que en el fáctum de la recurrida se reflejen dudas sobre la verdadera intención de éstos en dicha acción. También se recoge en el relato de hechos probados que ambos tenían previa constancia de su condición de agente de la autoridad, razonándolo suficientemente la resolución impugnada en el caso de Lázaro , porque el agente vestía con el correspondiente uniforme reglamentario y respecto a Mauricio porque a pesar de su ceguera el agente se había identificado como tal y su propio hermano se lo había dicho, cuestión además que reconoció el propio Mauricio en el acto del juicio en el minuto 11:24. En definitiva, la sentencia detalla estructuralmente las razones que le llevan a tener por desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados en base a las pruebas personales practicadas y la documental obrante en la causa.

No puede ser elemento exculpatorio suficiente, en contraposición a la prueba de cargo analizada, la versión de los propios acusados que simplemente se limitan a negar los hechos y a colocar a los agentes en los principales responsables de la situación ocurrida, y ello por diversas razones. En primer lugar, por lo inverosímil de su testimonio que pudiera hacer pensar que con un simple tropiezo al vehículo policial provocara la intervención del agente que precisamente lo observó, de ser ello así y una vez requeridos de identificación hubiera bastado acceder a ésta para que hubiera finalizado la actuación policial con relación a ellos, lo que tampoco se compadece con la paliza que refieren que recibieron de los actuantes, que de ningún modo queda, por otra parte, reflejado en el parte de urgencias de los acusados emitido de forma inmediata a los hechos y ello a pesar de que Mauricio negara que llegara ser asistido en el algún momento ya que ninguna prueba ha desvirtuado el parte médico que consta unido a actuaciones al folio 24. Sin embargo, no es extraño que tampoco el agente perjudicado llegara a sufrir lesiones dado que éste no manifiesta una descomunal agresión sobre el mismo sino un acometimiento sobre él consistente en un empujón por parte de Mauricio y un puñetazo en el pecho por parte de Lázaro que no tienen por qué dejar resultado visible. Antes de estos actos aunque según manifiesta se abalanzaban sobre él para acometerle había logrado esquivarlos.

En definitiva, en este supuesto de valoración de prueba personal, los motivos alegados por el recurrente no son susceptibles de modificar la valoración realizada por el juzgador en la sentencia.

TERCERO.-No se aprecia por tanto ningún error en la calificación jurídica de los hechos que como pretensión subsidiaria, y alterando ahora el orden de su exposición, plantea el apelante. Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-7-2009 refiere 'Es doctrina de esta Sala que el art. 550 C.P . se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (....), de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del art. 550 C.P . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas ( STS 996/2000, de 5 de junio : aplica el art. 556 en supuesto en que el detenido 'aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agenteque le tenía cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones'); similar STS 370/2003, de 15 de marzo .

'El riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término ( STS 740/2001, de 4 de mayo ), de modo que 'en el delito de resistencia del art. 556tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad' ( STS 1828/2001, de 16 de octubre , con cita de otras). El art. 550se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634( STS 776/2005, de 22 de junio ). Aunque la resistencia del art. 556es 'de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento', puede concurrir 'alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad' ( SSTS 912/2005, de 8 de julio ; 136/2007, de 8 de febrero ), en que 'más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa', que no es incompatible con la aplicación del art. 556( STS 607/2006, de 4 de mayo )'

Desde esta perspectiva debe reputarse la conducta de los acusados como acción típica propia del delito de atentado. Dicho lo anterior, las expresiones contenidas en los hechos probados ' ..se lanzaron contra aquél propinándole diversos golpes en el pecho, de los que no sufrió lesión alguna pero que le obligaron a sacar la defensa reglamentaria y solicitar ayuda. Al tiempo que ejecutaban su acción los acusados proferían expresiones tales como 'sois unos hijos de puta, os vamos a matar..' y otras de semejante jaez',es un claro ejemplo del ilícito penal por el cual se ha establecido la condena. En consecuencia, el acometimiento de los acusados fue de carácter activo, con ánimo de menoscabar la integridad física del agente, y ello porque al solicitar su identificación ante los daños que habían ocasionando en el coche policial se negaron no solo a aquélla sino que golpearon y empujaron al agente con la clara intención de menoscabar su integridad, aspectos todos ellos que evitan que la conducta pueda ser calificada como un delito de resistencia y mucho menos como una antigua falta de desobediencia interesada subsidiariamente por la defensa y hoy despenalizada.

En definitiva, concurren los requisitos del tipo penal de atentado a agentes de la autoridad

a) el carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo. Esos conceptos vienen definidos en el artículo 24 del Código Penal . En este caso, el policía es un agente de la autoridad en su calidad de funcionario público ( artículo 7, apartado 1º, de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado );

b) que se encuentre en el ejercicio legítimo de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas reseñado. Legítimo, en la medida en que el abuso o exceso notorio de sus funciones le privarían de la protección penal específica;

c) como conducta, el acometimiento grave con empleo de fuerza significativa. Se trata de un delito de mera actividad que no precisa que llegue a causarse el impacto o daño;

d) conocimiento por parte del autor de la condición del sujeto pasivo y de su actividad, y

e) como elemento subjetivo del injusto, el ánimo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que va implícito en los actos desplegados sin que conste otra intención ni móvil divergente.

No se entiende que en esta línea de argumentación sostenida por la defensa interese también la absolución por la falta de malos tratos de obra del antiguo artículo 617.2 del Código Penal ya que por la misma el juzgador de instancia absuelve a los acusados al considerarla integrada en el delito de atentado, y ello en aplicación del principio de consunción o absorción establecido en el artículo 8.3 del Código Penal .

CUARTO.-Por último, la defensa alega que se dan en ambos acusados las atenuantes del artículo 21,2 º y artículo 21,7º del Código Penal (erróneamente indica la número 6 relativa a las dilaciones indebidas), en relación con la eximente del artículo 20,2º del mismo texto legal al hallarse en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas y en el acusado Mauricio también la atenuante del artículo 21,7º del Código Penal en relación con la eximente del artículo 20,3º del mismo texto legal , al ser éste invidente.

En materia de prueba de la atenuante o de las circunstancias modificativas, procede recordar que los hechos que sirven de base a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho mismo que sirve de base al delito -así, SSTS. 27.6.84 EDJ 1984/3916 y 19.2.93 .

Establecidos así los términos de debate, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia analiza claramente todas las pruebas orales practicadas en el juicio en lo que se refiere a la aplicación o no de las circunstancias atenuantes en cuestión; y detalla las razones que se tienen en cuenta para no aplicar circunstancia atenuante alguna, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas, por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). A lo anterior y respecto a la atenuante de intoxicación por consumo de alcohol puede añadirse que no existe la más mínima prueba de ésta en los acusados, que no solo no es apreciada por los agentes actuantes sino ni tan siquiera reflejada, como sería lo usual, en los partes de asistencia médica prestada a aquéllos. Y respecto a la pretendida atenuante de alteraciones en la percepción en el acusado Mauricio , del factum de la recurrida no se desprende que éste por su invidencia no pudiera realizar un adecuado juicio critico de lo ocurrido y una suficiente comprensión de sus consecuencias, siendo que además la misma no es padecida por el mismo desde su nacimiento o desde su infancia sino según el mismo declaró en el acto del juicio, desde hacía unos seis meses, lo que incide en descartar que la misma le ocasionara una alteración si quiera tangencial de la realidad, por lo que queda claro que no se comparte el criterio sobre la apreciación interesada. De cualquier modo, merece también añadir que en el caso de autos la no apreciación de las atenuantes invocadas carece de relevancia ya que el juez de instancia opta en la individualización de la pena por aplicar, respecto a los dos acusados y para los dos delitos objeto de condena, las penas en su grado mínimo.

En virtud de la anterior argumentación, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia.

QUINTO.-En el momento en que se dicta la presente resolución, el artículo 550 del Código Penal ha sido modificado por la LO 1/2015 de 30 de marzo, de tal manera que la pena de prisión para el delito de atentado a agentes de la autoridad ahora se contempla de seis meses a tres años de prisión.

En aplicación de la Disposición Transitoria 1 ª y 3ª de la LO 1/2015 , debe aplicarse la ley más favorable, lo cual significa que tomando en consideración los razonamientos expuestos por el juzgador ad quo para la imposición de la pena en el delito de atentado (y también en el de daños) de no apreciar circunstancias que justifiquen exceder de la mínima legal (razón por la cual les impone la entonces mínima legal de un año de prisión) se acuerda imponer respecto al delito de atentado la pena de seis meses de prisión a cada uno de los acusados manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Ana María Vallejo Bertrand, en representación de Mauricio y Lázaro contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, en el Juicio Oral número 226/2012 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con la única salvedad de establecer la pena de SEIS meses de prisión por el delito de atentado respecto a cada uno de los dos acusados manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.