Sentencia Penal Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 88/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000088/2015

NIG: 3502643220140008617

Resolución:Sentencia 000090/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003224/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Imputado Hipolito Oswaldo Jesus Hernandez Pesce

SENTENCIA

ROLLO: 88/15

Única Instancia

________________________

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. UNO de Telde, seguida por delito contra la salud pública, contra Hipolito con NIE núm. NUM000 , hijo de Severino y de Fidela , nacido en La Virginia (Colombia) el NUM001 de 1982, vecino de Las Palmas, en prisión desde el 25 de agosto de 2014, representado por el Procurador D. Oswaldo Jesús Hernández Pesce, bajo la dirección legal de la Letrada Dña. Mª Carmen González de Lario, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión y multa de 68.397 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y costas. comiso de la droga intervenida, a los que se dara el destino legalmente previsto. Aplicación del artículo 58 del Código.

Segundo: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó en todo caso la condena del acusado a la pena de 2 años y 8 meses de prisión, aplicando la atenuante del 21.4 en relación con el 21.7 del CP de arrepentimiento como muy cualificada.

Además interesa que se deduzca testimonio contra el testigo Avelino como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP y como autor de un delito de falso testimonio del art. 458 del Código Penal .

Primero: Probado y así se declara que el acusado Hipolito , (mayor de edad, nacido el NUM001 de 1982, con NIE num. NUM000 , y con antecedentes penales no computables, condenado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana por un delito de impago de pensiones el 22/2/2010), el día 25 de agosto de 2014 sobre las 09:11 se persona en la oficina de Correos de Telde, ubicada en la C/ Dean Pedro Jiménez 1, para recoger un paquete con nº de envío NUM002 , procedente de Brasil y que al ser analizado su interior dio como resultado: peso neto de 3.838,0 grs., de cocaína con una riqueza media del 11,09%, que con total desprecio para la salud ajena, se detentaba con la finalidad de venta a terceros.

Segundo: La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 22.799 €.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en el artículo 368, primer párrafo del Código Penal . A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; prueba fundamental ha sido el propio reconocimiento del acusado que es de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y desde luego apta para enervar la presunción de inocencia.

El acusado fue sorprendido in franganti con la droga cuando la recogió de correos. En ningún momento ha negado que fuere a recoger el paquete, lo cual no era fácil hacerlo sin infringir los principios de la evidencia. En el juicio reconoció que sabía lo que contenía el paquete. Otra cosa distinta es que colaborase, como alega la defensa hasta el punto de merecer la aplicación de una atenuante de arrepentimiento 'tardío' (como la calificó textualmente la defensa), nada menos que muy cualificada por su colaboración a partir del 18 de marzo de 2015.

El acusado ha reconocido los hechos tal y como se han redactado en el escrito de acusación, reconocimiento que incluso se ha puesto de manifiesto por la defensa al inicio del acto oral, como se puede observar en la grabación de la vista. La defensa ha interesado la pena para su patrocinado de 2 años y 8 meses de prisión, por lo que no se discute si los hechos son o no constitutivos de este delito o si el acusado o no es autor del mismo. El debate en el juicio oral gira exclusivamente en torno a la aplicación o no de la atenuante del 21.4 en relación con la del 21.7 del Código Penal. La defensa presentó un testigo alegando que ese testigo era el destinatario del paquete. Sin perjuicio de que el testigo no es objeto de enjuiciamiento, sí que debemos valorar la posible participación de tal testigo en los hechos, al doble efecto de, por un lado, en su caso, deducir testimonio, no tanto por delito de falso testimonio (pues estaríamos obligando a que se autoinculpare forzosamente, vulnerando su derecho de defensa), sino para que se depuren las responsabilidades a que hubiere lugar como presunto autor de un delito contra la salud pública y por otra parte, a fin de valorar la colaboración activa del acusado en el esclarecimiento de los hechos, haciéndose en su caso acreedor de la atenuante que pide la defensa.

Segundo: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ), según él mismo ha declarado además de estar corroborados los hechos por las vigilancias y declaraciones de los agentes de vigilancia aduanera en el acto de la vista oral.

Tercero: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que debe tener su reflejo, dentro del marco del principio acusatorio, de acuerdo con lo previsto en la regla 1.6ª del artículo 66 del Código Penal . Se interesa por la defensa la aplicación de la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 del CP en relación con la del 21.7 del mismo Cuerpo Legal . Se apoya la defensa en su declaración de 18 de marzo de 2015, argumentando en el acto de al vista oral que 'dijo que era Avelino el cubano, aportó su número de teléfono, contó como fue todo', 'se ve perfectamente que esa autorización es de otra letra', 'se han facilitado datos para confesar a la autoridad, se ha traído a este plenario a una persona de quien hemos solicitado se deduzca testimonio', 'eso es servir en bandeja de plata quien fue la persona que le entregó el paquete con nombre y apellidos y está localizada por estar privada de libertad', 'es aplicable el arrepentimiento tardío pues esta mañana habíamos podido entrar a valorar otras circunstancias, como que el paquete estaba abierto o si había cadena de custodia, hemos renunciado a la declaración de los agentes de policía o a la pericial, pero hemos hecho todo eso para que tenga un beneficio y un reconocimiento en cuanto a la imposición de la pena', 'el arrepentimiento tardío, sí existe esa figura', '¿cuánto cuesta en el mercado la droga?, el destinatario iba a obtener muchísimo dinero, ese es el fondo de la cuestión ¿debe pagar este señor que iba a obtener una propina en relación con la cantidad que iba a obtener Avelino ?. La respuesta es, sin duda, afirmativa. Repasando las actuaciones se observa que el hoy acusado se acogió cuando fue detenido a su derecho a no declarar. El día 25 de agosto de 2014 a las 15,16 horas se le diagnosticó celafalea tensional y crisis hipertensiva, y al día siguiente, a las once y media de la mañana manifestó su deseo de declarar ante la autoridad judicial y no en las dependencias de la guardia civil. En el acto de la vista oral se dijo que estaba en shock. El día 27, dos días después, y tras la apertura del paquete, en el Juzgado, acogiéndose a su derecho constitucional, manifiesta que no desea declarar. El shock le duró no días, sino meses. Se hace constar con todo respeto. Por escrito presentado el 10 de marzo de 2015 (unos siete meses después, cuando casualmente cambia de abogado) manifiesta que desea declarar 'con el fin de esclarecer los hechos'. Una semana después, el 18 de marzo de 2015 presta declaración y dice lo que es de ver en su declaración; que le engañó Pepe el Cubano, que le regaló un Iphone 4 porque el tal Avelino el Cubano tenía una deuda con el acusado, etc., etc. No debieron resultar muy relevantes esas manifestaciones que no dieron lugar a diligencia alguna. Ni el Ministerio Fiscal interesó la práctica de diligencia alguna como consecuencia de su declaración el 18 de marzo de 2015, fecha en la que pone el hito la defensa como momento fundamental a partir del cual debe valorarse su colaboración con la justicia, ni tampoco la defensa pidió la práctica de ninguna diligencia, ni tampoco el juez de Instrucción practicó ninguna de oficio. El Fiscal formula escrito de acusación el 12 de junio de 2015; con fecha 24 de julio de 2015 consta en las actuaciones una carta del acusado en la que se menciona el nombre de Avelino como destinatario de la droga. Llegamos al juicio oral y presta declaración el tal Avelino , que en efecto, es cubano. Niega todo. Cuando se le pregunta por su relación con los hechos contesta que 'jamás'. Así las cosas, veamos qué nos dice la jurisprudencia:

'Por lo que respecta a la confesión, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2005 , con cita de otras anteriores , de 5 de octubre de 2001 , la atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades, se ha objetivizado, pasando desde la necesidad que antiguamente se exigía de la existencia en el que así obraba con un pesar, a simplemente procurar la mejor investigación de lo sucedido, ofreciendo a las autoridades encargadas de ello los datos y circunstancias que habían ocurrido en los hechos y su autoría, exigiéndose un mínimo de voluntariedad o intención en el sujeto de facilitar motu propio todos esos datos, no pudiendo aceptarse cuando, o bien no tiene más remedio que confesar lo sucedido, o bien cuando a ello es forzado por terceras personas, ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2004 ). Por lo que se refiere al elemento subjetivo cabe apreciar un ánimo genérico de auxilio o colaboración con la justicia, al constituir el fundamento político criminal de la atenuante precisamente la conveniencia de fomentar dicha colaboración'.

'Se exige que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuento después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades. De ahí que la confesión después de su detención sobre su propia participación en el hecho, no permita la estimación de la atenuante 4ª del artículo 21, ni la analógica del número 6ª. Pero su complementaria colaboración descubriendo a la Policía lo que esta ignoraba, es decir el nombre de las personas a quienes iba destinada la droga, y la forma de ponerse en comunicación con ellas, acudiendo con los Agentes a la cita concertada, permite la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.6ª por analogía con la del número 4 del mismo artículo. Si el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral ha desaparecido definitivamente del Texto legal, y es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante nominada, análoga significación cabe apreciar en la referida conducta que da lugar a la atenuante por analogía ...'.

Cuarto: En el presente caso no puede más que afirmarse que no ha tenido lugar una confesión por parte del acusado. Pero no nos entretengamos en el requisito cronológico, pues la propia defensa califica de tardía esa colaboración o ese arrepentimiento. La Sala no comparte el planteamiento de la defensa. No se trata de pronunciarnos si ese arrepentimiento tardío está o no contemplado en el Código Penal, pues ya hemos visto que puede tener su repercusión favorable para el acusado, sino de valorar si la aportación del acusado al esclarecimiento de los hechos merece no ya una atenuante muy cualificada, sino simplemente una atenuante, y no se ha estimado por la Sala que concurra circunstancia alguna para tal reconocimiento. La defensa en su escrito de calificación alude a que se ha puesto una denuncia contra el tal Avelino el Cubano, pero no nos dice cuál es su resultado. Con más motivo para no deducir testimonio contra el mismo, pues ya consta una denuncia formulada por la parte que daría en su caso lugar a un procedimiento, cuyo estado actual de tramitación se desconoce. Independientemente de ello, sea o no Avelino el Cubano el destinatario de la droga, lo que se declarará o no en el procedimiento penal en trámite, lo cierto es la participación activa y consciente del acusado en la recogida del paquete, sin que se haya constatado en este momento en el que debemos pronunciarnos si se aplica o no la atenuante, de que esa información es o no relevante, pues nada se ha acreditado. Debe rechazarse por tanto, la aplicación de la atenuante, cuya aplicación interesa la defensa.

Quinto: Por lo que se refiere a la pena a imponer, se pregunta la defensa si debe pagar el acusado por recoger el paquete cuando el destinatario va a ganar más dinero, pero olvida la defensa que el Código Penal no castiga más o menos según el intermediario haya cobrado tal o cual cantidad. Aunque lo hubiere hecho gratis el castigo sería el mismo pues su conducta delictiva favorece o facilita el consumo para múltiples personas causándoles grave daño a la salud, que es lo que pretende evitar el legislador. La cantidad de droga aprehendida, en estado puro alcanza la cantidad de 425,63 gramos, lo que queda lejos de los 750 gramos que establece el Tribunal Supremo como cantidad de notoria importancia. Nos parece ajustada a derecho la pena que se corresponde (de 3 años a 4 y medio) en su grado medio que es cabalmente 3 años y nueve meses de prisión a la vista de la cantidad de droga incautada que es algo más de la mitad de la cantidad que nos obligaría a poner como mínimo los cuatro años y medio.

Sexto: Procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido , que deberá ser destruida de no haberlo sido ya. En cuanto al dinero aprehendido, se le dará el destino legal.

Séptimo: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Octavo: Por último, en cuanto a los testimonios interesados, respecto a que se deduzca testimonio contra el testigo como autor de un delito contra la salud pública, desde el momento que se denunció en el Juzgado de Instrucción Uno de esta ciudad, no procede acceder a lo interesado, sin perjuicio de que en cualquier caso, queda a salvo el derecho de la parte para entablar las acciones civiles o penales que estime convenientes. En cuanto a la solicitud de que se deduzca testimonio contra el testigo como autor de un delito de falso testimonio, ya hemos dicho que no se le puede obligar al testigo a que declare contra sí mismo. La defensa, lo que tendría que haber hecho es, en su caso, interesar la suspensión del juicio y que se tome declaración al citado testigo en otro procedimiento con abogado, donde se le podrían hacer las preguntas incriminatorias que estimare conveniente, pero tal suspensión ni la ha pedido la defensa, ni el Ministerio Fiscal ni tampoco la ha considerado necesaria esta Sala. En cualquier caso, se ha pedido por la defensa y por el propio acusado que el testigo y el propio acusado estén en cárceles diferentes para evitar represalias, y ciertamente una cosa es que se estime o no indicios suficientes para proceder contra el testigo, y otra es que con independencia de ello lo cierto es que el acusado, con razón o sin ella, ha atribuido la comisión de un delito al testigo y, por lo tanto, por elementales motivos de prudencia, se pondrá en conocimiento de la autoridad penitenciaria para que, al ser posible, se procure, si es posible no coincidan en el mismo centro penitenciario ambos.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y a la pena de multa de de 68.397 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

Líbrese oficio a la Autoridad Penitenciaria para que, se intente, si es posible, que no coincidan en la misma prisión el acusado y el testigo Avelino .

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.