Sentencia Penal Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 5/2017 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPRA nº 5/2017-H.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RAPIDO nº 334/2016.
JUZGADO DE LO PENAL nº 13 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº /2017
Ilmos. Sres:
Dña. Ana Ingelmo Fernández,
D. Pablo Díez Noval,
D. Luis Fernando Martínez Zapater.
En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 5/2017-H, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 334/2016 del Juzgado de lo
Penal nº 13 de Barcelona, seguido por un presunto delito contra la salud pública contra Segundo , autos
que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del
acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que condeno al acusado Segundo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho meses de prisión y multa de cinco euros con una responsabilidad subsidiaria de privación de libertad de un día.

Condeno también al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Elisabeth Berbel Ciudad, en representación del acusado don Segundo . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnada por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo de apelación que deduce la de defensa del acusado denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La recurrente argumenta que no se ha contado con la declaración del presunto comprador, prescindiendo así de una prueba esencial para el esclarecimiento de los hechos. Añade que si bien la jurisprudencia viene estimando que en estos supuestos la declaración de la persona que adquiere la sustancia no siempre es necesaria, no es posible generalizar y es preciso analizar caso por caso.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Con estas premisas como punto de partida, el motivo ha de ser rechazado. Cierto es que no siempre se puede prescindir de la declaración del supuesto comprador, pero el caso presente no es uno de esos supuestos. Hay dos testigos, agentes de la Guardia Urbana, que han presenciado los hechos, explicando que vieron cómo el acusado se dirigía a los transeúntes y les ofrecía algo y que, mientras le observaban, vieron que se dirigía a un hombre, que éste acto seguido le dio una cantidad de dinero, que a continuación el acusado subió a un piso mientras ese hombre esperaba, y que al cabo bajó y a su vez dio a aquél una bolsita. Que a continuación requirieron a los dos, interviniendo al acusado 15 euros y, al supuesto cliente, una bolsita que, una vez analizada, resultó contener marihuana. Dadas estas manifestaciones, la declaración del comprador se revela innecesaria, porque las explicaciones prestadas por los agentes proporcionan todos los datos que integran el tipo penal aplicado. Estas razones son explícitamente consideradas en la sentencia apelada, que desgrana con meticulosidad la prueba practicada y, por lo demás, menciona la claridad, coherencia y persistencia de las manifestaciones de los funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona; y no hay razón en esta instancia para discrepar de los argumentos del juez de instancia, al estar fundadas en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, aptas para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim .



SEGUNDO. Como segundo motivo de apelación se alega aplicación indebida del art. 368 del Código Penal , por falta de tipicidad de la conducta enjuiciada. Argumenta la recurrente que la cantidad de sustancia intervenida no alcanza el mínimo sicoactivo que permitiría calificar de nociva la sustancia intervenida, por ser su peso neto de 1,384 gramos y su concentración en THI de, 9,3%, +/- 5%, inferior a los límites fijados en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 2005. Estima que, fijado el límite sicoactivo del hachís en 0,01 gramos, y exigiéndose para la marihuana una cantidad de 10 kg, para alcanzar la notoria importancia, frente al kilogramo del hachís, la extrapolación de esta proporción a la marihuana supondría que el límite psicoactivo de ésta última sustancia quedase en 0,100 gramos, superior al peso neto de sustancia activa en el caso dado.

El motivo tampoco puede prosperar. Aun dando por buenos los parámetros que usa la recurrente, conforme al análisis de toxicología, no impugnado, la riqueza en Delta 9 Tetrahidrocannabinol de los 1,384 gramos netos que contenía la bolsita quedaría en un mínimo de 0,121 gramos, peso superior a los 0,100 gramos que resultarían de multiplicar por 10 los 0,010 gramos (o 10 miligramos) fijados para el hachís con base en los acuerdos de Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2003 y tres de febrero de 2005, por referencia al Informe del Instituto Nacional de Toxicología del 13 de enero de 2004. Por otra parte, la cantidad fijada por el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2010, a efectos de aplicación del subtipo agravado de notoria importancia en el hachís, es de 2,5 kgs., no de un kg. De aquí que la utilización de esta referencia comparándola con los 10 kg. en que se fija la notoria importancia de marihuana, para determinar la cantidad mínima psicoactiva de ésta la marihuana partiendo de los 0,010 gramos del hachís, supondría multiplicarla por cuatro, no por diez. Los 0,010 gramos quedarían entonces en 0,040 gramos, cantidad que con mayor holgura se ve superada por los 0,121 gramos de sustancia activa que contenía la bolsita que el acusado entregó al comprador.



TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien méritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Segundo contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en los términos expuestos en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.