Sentencia Penal Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 5/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A nº 90/2017
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Don Manuel Estrella Ruiz
MAGISTRADOS
Doña María Oliva Morillo Ballesteros
Don Francisco Javier Gracia Sanz
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº5/2017
Origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
(D.PREVIAS nº1402/2014)
En Cádiz, a 7 de Abril de 2017 .
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, en única
instancia, la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito contra la salud
pública contra los acusados: 1.- Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad española
con DNI NUM000 , nacido en Sanlúcar de Barrameda el NUM001 de 1976, hijo de Alejandro y de Fátima y
2.- Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad española con DNI NUM002 nacido
en Sanlúcar de Barrameda el NUM003 de 1984 hijo de Fabio y de Petra ; ambos representados por el
procurador señor Luis López Ibáñez y asistidos del letrado señor Francisco Javier Pertegal Vega
En representación del Ministerio Fiscal ha intervenido la Ilma señora Ana Ramos y ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO . En las Diligencias Previas de la referencia se dictó, tras la práctica de la fase de instrucción, resolución acordando la remisión de las actuaciones al órgano enjuiciador.



SEGUNDO . Turnado a esta Sección, y designado Magistrado Ponente, se resolvió sobre los medios de prueba y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, juicio que tuvo lugar el día 6 de abril de 2017 a las 10,00 horas.



TERCERO . Iniciadas las sesiones del juicio oral y terminada la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: Un delito contra la salud pública de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y agravado por el uso de embarcación de los arts 368 del Cp, párrafo primero, inciso segundo , 369.1.5 ª y 370.3 del Cp ..

Son responsables en concepto de autores los acusados conforme los arts. 27 y 28 del Cp No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada acusado la pena de 5 años y 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en base al art. 56 del Cp , y 2 multas de 93.659,59 euros en aplicación del art. 370.3 in fine del Cp .

Comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente y de los teléfonos intervenidos propiedad de los acusados conforme los arts. 127 del Cp y 367 ter de la Lecr.

Costas La defensa de los acusados solicitó su libre absolución y subsidiariamente la atenuante de drogadicción del art.21.2 del Cp y dilaciones indebidas del 21.6 del Cp .

Evacuados los informes orales y concedido a los acusados el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.



CUARTO .- Los acusados han estado privados de libertad por esta causa del 10 al 11 de diciembre de 2014.

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara expresamente: El día 10 de diciembre de 2014 se encontraba montado un dispositivo de vigilancia por Guardias Civiles destinados en el EDOA (Equipo de Delincuencia Organizada de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil en Cádiz). Dicho dispositivo se estableció en la zona costera cercana a Sanlúcar de Barrameda a consecuencia del vuelco hacía unos días de una embarcación neumática cargada de fardos de droga habiendo comprobado la Unidad que algunas embarcaciones de recreo habían acudido a la zona en busca de los fardos, no siendo una zona apta para la pesca.

Sobre las 15 horas de ese día los acusados, Calixto y Felipe , con la intención de hacerse con droga, acudieron al final del paseo de Bajo de Guía junto a las Dunas de Arena en la zona costera de Sanlúcar de Barremeda a bordo de un vehículo Ford Fiesta matrícula ....WXR y embarcaron en una pequeña embarcación de recreo que, junto a otras, se encontraba varada en la arena, embarcación Fiberplast 440 matrícula ....- WI-.... , de 4,40 metros de eslora y con motor Yamaha de 39 CV propiedad de Jose Manuel , quien no había autorizado su uso a los acusados.

Una vez arrancado el motor, se dirigieron a la zona de la punta del Coto de Doñana . Al ser observados por miembros de la Guardia Civil , sin pertrechos de pesca y realizando maniobras extrañas como en círculos , se dio aviso al Servicio Marítimo de la Guardia Civil que acudió por mar al lugar en el que se encontraba la embarcación, la cual al observar dicha patrulla de la Guardia Civil trató de huir a máxima velocidad hacia la playa de Bonanza . Desde tierra agentes del EDOA (equipo de delincuencia organizada de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil) se dirigieron hacia el lugar tratando de interceptar a los ocupantes.

En la persecución, la embarcación tripulada por Calixto y Felipe acabó embarrancando en la arena y sin solución de continuidad descendieron estos de la misma tratando de huir a pie siendo detenidos por los Agentes en tierra.

En el interior de la embarcación, cubiertos por un capazo, se hallaron tres paquetes envueltos en cinta adhesiva en cuyo interior había un total de 29.885 gramos de peso neto de polvo prensado que debidamente analizado resultó hachís con un 21,7% de riqueza y que los acusados poseían con la intención de destinarlo al tráfico en el mercado ilícito y que habían recogido del agua ese mismo día . El precio en el mercado ilícito habría alcanzado la suma de 46.829,795 euros.

Portaban consigo tres teléfonos móviles , en concreto, un móvil Nokia color gris y otro color negro y un móvil Alcatel negro propiedad de Constanza , ajena a estos hechos.

Ninguno de los acusados tenía ni tan siquiera levemente afectadas sus facultades intelectovolitivas en el momento de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr en inmediación judicial llega la Sala a la conclusión de que los hechos enjuiciados han acaecido en la forma que relata el anterior apartado de esta resolución .

Los acusados practicamente han reconocido los hechos en el acto del interrogatorio del juicio oral al declarar que vieron unos bultos y los cogieron con la intención de autoconsumo y de invitar a sus amigos o repartirlo entre sus amigos discrepando de la versión de los Agentes en el extremo relativo al hallazgo de los paquetes en el interior de la embarcación, al afirmar los acusados que los arrojaron al agua antes de ser interceptados. En cualquier caso, no dudamos de la versión de los Agentes de la Guardia Civil, que ninguna implicación personal tienen en el caso y sí solo profesional, que han declarado invariablemente, tanto los miembros del EDOA como del Servicio Marítimo que los paquetes se hallaron en el interior de la embarcación sin descartar que otros hubieran podido ser arrojados al mar, lo que ninguno de los Agentes observó.

Es patente, en cualquier caso, la posesión de los bultos por los acusados y plena conciencia de su tenencia como lo demuestran las maniobras efectuadas con la embarcación, que se da a la fuga por mar a alta velocidad una vez se percatan de la presencia de la patrullera del servicio marítimo y la intención evidente ab initio de hacerse con los paquetes de hachís, como lo demuestra la ausencia de aparejos de pesca, las maniobras en círculos que observó el Agente NUM004 y el no tratarse de una zona de pesca tal y como declararon todos los Agentes. Los hechos probados resultan de las testificales de los Agentes NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 que fueron además coincidentes en los aspectos básicos tales como la huida a velocidad de la embarcación, el hallazgo de los paquetes en su interior , la ausencia de pertrechos de pesca y la detención sin solución de continuidad de los acusados tras embarrancar y salir de la embarcación corriendo a pie sin perderles de vista en ningún momento.

Resulta además que los hechos no fueron tan casuales como pretenden los acusados porque no solo estaban provistos de tres teléfonos móviles sino que tal y como consta en los atestados ratificados por sus autores en el juicio oral relativos al análisis de los teléfonos se comprobó que al menos uno de ellos era un teléfono prepago similar a los que se suelen utilizar en los alijos de droga, pequeño y con funciones básicas, con pocos números en la agenda de contactos y con iniciales o apodos, celular en el que se registraron mensajes sospechosos de una posible negociación del precio ; así los que se producen con un tal Cerilla ( NUM008 ) y Millonario ( NUM009 ) días previos a la detención ' amigo habla con el dueño, hasta 15 puedo llegar ' . En otro de los teléfonos se registran mensajes que podrían indicar labores de punto de vigilancia controlando el paso de helicópteros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'k hay pájaro porai.. ', mensaje mantenido en fechas próximas a la detención con un tal Zurdo ( NUM010 ) .

El NUM008 resultó , tras las investigaciones de la Guardia Civil y autorizaciones judiciales de rigor, de titularidad de una persona con antecedentes por delitos de contrabando y salud pública. El NUM009 correspondía con una una línea contratada con una identidad falsa o que no ha podido ser comprobada y lo mismo sucedió con el NUM010 y el NUM011 que también aparece en los registros de mensajería analizados con contenidos sospechosos.

La presunción de inocencia de los acusados ha sido pues enervada eficazmente.



SEGUNDO .- .-Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Cp en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del art.

369.1.5ª del Código penal pues su riqueza en THC es muy superior al 4% de forma que estamos propiamente ante el hachís como derivado de la planta cannabis sativa y no ante otros derivados como la marihuana o la grifa con menor concentración, de forma que el límite son los 2.5 kilos para apreciar la notoria importancia para el hachís , ampliamente sobrepasados en este caso. ( STS de 22 de Junio de 2002 , entre otras).

Con respecto al uso de embarcación para el transporte de la droga como subtipo agravado del art. 370.3 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) con motivo de la modificación del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), se introdujo junto al término de 'buque' el de 'embarcación'. En la exposición de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que 'se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas'.

En el caso de autos, no es preciso analizar si la de autos entra dentro del concepto de embarcación (obsérvese que no está cabinada y solo cuenta con 39 cv). En este caso no ha sido empleada como medio de transporte específico en la medida en que solo se han encontrado tres paquetes de 30 kilos en total, con lo que dificilmente se puede aplicar el subtipo hiperagravado, que requiere que el objeto material necesite de un medio de transporte con una mínima capacidad de carga que lo hace necesario, y no es este el caso. El uso de la embarcación se justificó aquí por el lugar de donde había que recuperar la sustancia y no por su capacidad de carga.



TERCERO .- De los hechos probados son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados conforme los arts. 27 y 28 del Cp .

La autoría, en la medida en que estamos ante un supuesto de posesión inmediata de la sustancia no admite discusión.

Por lo que concierne al grado de ejecución, la Jurisprudencia es reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución (Sentencias del día 15 de Junio del 2010 resolviendo el recurso: 11511/2009, la nº 457/2010, de 25 de mayo, y las en ella citadas del TS núms. 24/2007 de 25 de enero y 323/2006, y las de fechas 4.3.92 , 16.7.93 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). La restricción se justifica, dogmáticamente, desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada.

La consumación no se excluye por el hecho de que la detención se produzca al hilo de una persecución policial sin que tampoco conozcamos el momento exacto en el que se hicieron con los paquetes de droga los acusados. El hecho de que las Fuerzas de Seguridad estuvieran vigilando la zona no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa, ya que -como precisa la STS 933/2008, de 18.12 - la intervención policial pudo fracasar. No estamos ante un supuesto de entrega vigilada ni ante una detención previa a la tenencia de la sustancia de quienes no habrían participado de los acuerdos previos de los que derivó la remesa de la droga ni destinatarios finales de la remesa (tenencia mediata), supuestos en los que sí puede apreciarse la tentativa (Sentencia del día 12 de Abril del 2010, resolviendo el recurso 11276/2009).



CUARTO .- Se ha solicitado por la defensa la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 y de drogadicción conforme el art. 21.2 ó 21.1 y 21.7 en relación con el 20.1 y 2 del Cp .

Dejando al margen los supuestos en los que se actúa bajo un cuadro de síndrome de abstinencia aguda o intoxicación semiplena, lo que aquí no se ha acreditado, es necesario probar no sólo la condición de drogadicto sino, y esto es lo fundamental, que por el grado de adicción del sujeto y la antiguedad de la misma pueda razonablemente considerarse que dicho hábito ha tenido efectos sobre los resortes psíquicos del sujeto y de relevancia suficiente para afectar a su capacidad de autodeterminación de su conducta. Se equipara así a la adicción grave, aquellas adicciones de menor intensidad o repercusión clínica pero que, por razón de su marcada prolongación en el tiempo, han llegado a afectar a las facultades psíquicas del sujeto haciendo así dicha circunstancia merecedora de la atenuación penal. Por todas las SSTS de 10 de septiembre de 2002 y 28 de febrero de 2001 . La STS de 26 de diciembre de 2014 es muy expresiva al referir « ... para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). » Se requiere también una dependencia funcional con el delito. En la materia relativa a la dependencia funcional del hecho la STS de 1 de febrero de dos mil seis dice « En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y, sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado. (...) . ». En el mismo sentido la STS de 13 de marzo de dos mil dos . Como señala la STS de 18 de marzo de 2003 y con remisión a la STS de 5 May. 1998 « lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ».

Y por supuesto, las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)..

En el caso de autos no se ha acreditado la situación de drogodependencia de los acusados en el momento de los hechos. Los acusados se han limitado en el interrogatorio del juicio oral a relatar que en el momento de los hechos consumían 'porros' y cocaína y ni tan siquiera se han molestado en referir sus patrones de consumo. Y si analizamos los documentos aportados en el acto del juicio oral por la defensa y procedentes del CTA de Sanlúcar de Barrameda resulta que ambos acusados acuden por primera vez en demanda de ayuda a dichas dependencias el 27 de enero de 2017, esto es, más de dos años después de los hechos y sin que consten periodos asistenciales anteriores (dejamos de lado su sospechoso afán de beneficio procesal). Pero es que, además, en dichos documentos tampoco se pormenoriza ni detalla el historial de consumo pues solo se hace referencia a un consumo diario de alcohol y cannabis y, respecto de las drogas más dañinas, como la cocaína (y el MDMA en el caso de Calixto ) resulta que solo se produciría en fines de semana y celebraciones pero sin la menor mención a la antigüedad del consumo, que no ha resultado acreditado en forma alguna.

Incluso si a la fecha de los hechos ya existiera ese consumo perjudicial tampoco habría prueba suficiente de una verdadera dependencia a la vista de los parámetros cronológicos en que nos movemos y la ausencia de información necesaria y, por otra parte, visto el precio de la droga en el mercado la predominancia del lucro como motivación de la conducta es evidente.



QUINTO .-Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, La STS 457/2010 de 25 de Mayo , en relación a la atenuante de dilaciones indebidas , resume la doctrina de la Sala del TS , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', señalando los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida , su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En este caso no hubo tales durante la instrucción de la causa pues en ella se produjo la investigación de las llamadas entrantes y salientes de los celulares intervenidos y que incluso llevó a nuevas imputaciones, aunque finalmente no fructificaron.

Si se aprecia dilaciones entre el auto de transformación en procedimiento abreviado y la fecha de entrada del escrito de acusación del Ministerio Fiscal pues transcurren seis meses sin que la causa revista complejidad en la fase intermedia. No obstante, teniendo en cuenta que los hechos acaecen en diciembre de 2014 y son juzgados solo algo más de dos años después no puede afirmarse que se haya producido un perjuicio para los acusados merecedor de atenuación penal desde el prisma del derecho a ser juzgado en un plazo razonable y sin perjuicio de su valoración al momento de individualización de la pena.



SEXTO .- Procede imponer la pena de tres años y dos meses de prisión, cercana al mínimo legal, valorando especialmente el peso neto de la sustancia y que es más bien reducido conforme enseña la experiencia del foro y en consideración a las penas que solemos imponer en causas objetivamente más graves que la presente. También se valora positivamente la ausencia de antecedentes penales de los acusados y lo relatado en el inciso final del antecedente apartado.

Resultan de aplicación las penas accesorias y de multa establecidas en la parte dispositiva de esta resolución en aplicación del art 56 del Cp , 53 y concordantes del Cp y el comiso de la sustancia ilegal y los teléfonos móviles propiedad de los acusados conforme el art. 127 y concordantes del Cp .

SEPTIMO - - Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito o falta

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Calixto y Felipe , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de las que no causan grave daño a la salud en notoria importancia, ya definido y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y Multa de 50.000 euros .

En caso de impago de la pena de multa, voluntariamente o por vía de apremio, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia incautada y de los móviles intervenidos a todo lo cual se le dará el destino legal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días de la notificación y que deberá prepararse ante este órgano conforme los arts 855 y ss de la Lecr para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos señores Magistrados del margen.

E/.

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