Sentencia Penal Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2033/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-15/003784
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2015/0003784
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 2033/2017- - D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 61/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
DENUNCIA ESCRITA
Apelante/Apelatzailea: EL FISCAL -
Apelado/a / Apelatua: Gustavo
Abogado/a / Abokatua: PEDRO OLMEDILLO HERMOSO
Procurador/a / Prokuradorea: ROSARIO SANCHEZ FELIX
SENTENCIA Nº 90/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D/Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de Septiembre de 2.017
La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presentes autos
penales de Procedimiento Abreviado núm. 61/2017, seguidos por un delito de abandono de familia, en su
modalidad de impago de pensiones, tramitados por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de San Sebastián. Figura
como parte apelante el Ministerio Fiscal y como parte apelada-adherida Gustavo , representado este por
la Procuradora Dª. Rosario Sánchez Félix y defendido por el Letrado D. Pedro Olmedillo Hermoso. Y, ello,
en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 31
de Marzo de 2.017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia con fecha 31 de Marzo de 2017 , que contiene el siguiente fallo: 'ABSUELVO a Gustavo , con D.N.I. NUM000 , del delito por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, sin costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la sentencia, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra ella, siendo admitido el mismo a trámite. Por Gustavo se verificó la adhesión al recurso interpuesto contra la misma sentencia. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 30 de junio de 2017, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2033/2017.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.



CUARTO .- Siendo Ponente la IIma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte del Ministerio Fiscal se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastian , y por la que se absuelve a Gustavo del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, solicitando que se acuerde no haber lugar a la absolución del mencionado acusado, por lo que se refiere al delito de desobediencia a la autoridad y revocando, en parte, la recurrida, condene al acusado por un delito de impago de pensiones ( art. 227 y 228 del C.P .), conforme a lo interesado en las conclusiones definitivas por él verificadas en el acto del juicio oral, y, subsidiariamente, que se declare la nulidad de la Sentencia dictada con el número 120/2017, de 31 de marzo , en aplicación de los arts. 238 y 240 LOPJ , en relación con el art.

24 y 120 CE , y se proceda a la remisión de autos al Juzgado de lo Penal, para que se proceda a dictar nueva sentencia, valorando la prueba practicada en el acto de juIcio oral celebrado el 15 de marzo de 2017.

Alega así, y para fundamentar su recurso, que se interpone el mismo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 790 de la LECrim , por infracción de los artículos 227 y 228 del Còdigo Penal , así como por error en la valoración de la prueba e incongruencia (con vulneración de los artículos 9.3 , 24 CE ) y falta de motivación de la sentencia (con vulneración de lo dispuesto en el artículo 120 CE ).

Apunta, a continuación, que se aceptan los hechos probados de la sentencia, salvo en todo lo que se impugna en el recurso, que la misma absuelve al acusado del delito de impago de pensiones, por el que se le acusaba, por entender que no queda probado que el acusado tenga capacidad económica para hacer frente al pago, y no puede compartirse esa valoración, ni la absolución acordada, pero, además, se entiende que la resolución parte de premisas incorrectas, pues en la propia sentencia se reconoce que el acusado no ha abonado las pensiones desde el dictado de resolución civil, hasta el momento del dictado de la sentencia recurrida, que, en relación con los supuestos en los que se alega la imposibilidad de hacer efectiva la prestación, la STS de 13 de febrero de 2001 declara con carácter general que corresponde a la defensa la carga de acreditar las circunstancias que hayan hecho imposible el pago y no a la acusación la carga de probar la diponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, que el Tribunal Supremo establece que a quien corresponde acreditar la falta de capacidad económica es a la defensa, y no a la acusación, y, en este sentido, para poder absolver al acusado no basta que no quede acreditado que tenga capacidad económica, sino que lo que debe quedar probado es que no tiene esa capacidad económica, lo que no ha ocurrido en el presente caso, es decir, y dicho de otra manera, aunque la sentencia no tenga por probada la capacidad económica, debe condenar, y que, para poder absolver, tiene que quedar acreditada la falta de capacidad económica, algo que no se incluye entre los hechos probados, y que se estima, por tanto, que, con la redacción de hechos probados, están presentes todos los elementos del tipo de impago de pensiones, por el que se formulaba acusación y, en consecuencia, debe dictarse sentencia condenatoria.

Y añade que, conectado con lo anterior, se estima que el Juez a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva (ex art. 24 CE ) y supone una violación de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), que ninguna prueba de descargo se practicó en el acto del juicio y consta en la grabación que el acusado reconoció que tenía otras deudas, con sus padres, con su tía, pagos pendientes de gasolina y préstamos bancarios, que venía abonando con preferencia a la obligación de pago para con sus hijos, que la defensa del acusado no presentó prueba alguna que sirviera de fundamento a lo manifestado por el acusado, que su versión quedó, además, en entredicho con la declaración testifical de la denunciante y, además, la sentencia obvia una consideración importante, cual es que el acusado no hizo, tan siquiera, un pago parcial, que pudiera poner de relieve una voluntad de cumplir con lo establecido en sentencia, y que, también conectado con lo anterior, la sentencia no se halla suficientemente motivada y se entiende, por tanto, que, además del error de la valoración de la prueba, hay una falta de motivación, por no haber fundamentado la ausencia de capacidad económica, lo que infringe el artículo 120 de la CE .



SEGUNDO .- Por su parte Gustavo se ha adherido a la apelación del Ministerio Fiscal, solicitando que se confirme la sentencia absolutoria, o, subsidiariamente, si se declara la nulidad de la misma, se proceda a la remisión de los autos al Juzgado que por ley resulte competente para su enjuiciamiento y, subsidiariamente, impugna la apelación.

Y alega, como motivo de su adhesión, que al inicio del juicio oral, y como cuestión previa, en base al art. 786.2 de la Lecrim ., propuso una declinatoria de jurisdicción a favor de los Tribunales Franceses, lugar del cumplimiento de la obligación, cuestión que no fue admitida, constando la correspondiente protesta, a los efectos del oportuno recurso, que, en el caso enjuiciado, la pensión alimenticia de cuyo impago se le acusa debía ser satisfecha en la localidad de Gurs (Sur de Francia en Aquitania a unos 150 Km. de Donostia), lugar donde se encuentra el domicilio de la denunciante y de los hijos, beneficiarios de la pensión, siendo en Gurs (Francia) donde deberían haberse efectuado los abonos de la referida pensión, que el Juez de lo Penal, en base al art. 23 de la LOPJ , determinó que, al ser español el presunto responsable del delito, eran los Tribunales españoles los que tenían competencia para Juzgarlo, sin tener en cuenta para estos casos lo establecido en el art. 65.1 e) de la LOPJ , en orden a fijar el órgano competente.



TERCERO .- A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la adhesión al mismo verificada por Gustavo , es evidente que se ha alegado por el primero que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento y, con carácter subsidiario, tanto una incongruencia, como una infracción de normas, que le ha ocasionado indefensión, razón por la cual ha solicitado la revocación de la sentencia y la condena del denunciado y, subsidiariamente, la declaración de nulidad de la misma y la remisión de las actuaciones al Juzgado de procedencia, a fin de que se proceda al dictado de una nueva sentencia, pero valorando adecuadamente la prueba practicada en el acto de juicio oral celebrado el 15 de Marzo de 2.017.

Y es evidente, en igual forma, que se ha planteado por el segundo de ellos la declinatoria de jurisdicción, como pretensión subsidiaria, en la que basa su adhesión, petición esta que formula tan sólo para el supuesto de que se estime la petición de nulidad verificada por el Ministerio Fiscal, pues en primer lugar solicita la confirmación de la misma y del pronunciamiento absolutorio en ella contenido, pero, teniendo en cuenta la circunstancia de que la competencia de jurisdicción es una cuestión de orden público, no puede por menos que precisarse que esta cuestión planteada ha de ser analizada en primer término, a fin de determinar si los Tribunales españoles son o no competentes para conocer de los hechos que han sido denunciados y de su enjuiciamiento en una y otra instancia.

Pues bien, dicha alegación ha de ser terminante rechazada, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar, como expuso en su acuerdo el Juez a quo al pronunciarse sobre esta cuestión al inicio del acto del juicio, que la denuncia fue formulada por Dª. Ángeles , debido a que Gustavo dejó de abonar la pensión acordada en la sentencia de modificación de medidas, dictada en fecha 26 de Junio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de la localidad de Irún, ya desde el mes de Enero de 2.013, a partir del cual efectuó algunos pagos parciales de la mencionada pensión, que dejó de hacer efectiva de forma completa en el mes de Agosto de ese mismos año, a partir del cual ningún importe ha satisfecho a la mencionada progenitora, y, por ello, y debido a que fue en este país en el que se le impuso la obligación de pago de dicha pensión y fue en este país en el que venía obligado a hacerla efectiva, dado que es en el que él residía, los Juzgados españoles son perfectamente competentes para conocer de los hechos denunciados y sometidos a enjuiciamiento.

En efecto, ha quedado acreditado en las actuaciones que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de la localidad de Irún en fecha 26 de Junio de 2.012 , la cual, modificando las medidas previamente acordadas, establece la obligación de Gustavo de abonar el importe de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos por cada uno de sus dos hijos, es decir, la suma total de 400 euros mensuales, había de ser cumplida por el mismo mediante el ingreso de ese importe en la cuenta corriente designada al efecto, cuenta abierta en una entidad bancaria francesa, pago que el mencionado denunciado efectuó en un primer momento, y en los meses finales de 2.012, mediante transferencias realizadas a la misma desde la localidad de Irún en la que residía, pero es tambien lo cierto que el impago de esa pensión, que fue denunciado por Dª. Ángeles , hace referencia a los meses de Enero y siguientes del año 2.013, y ha quedado igualmente acreditado que cuando menos a todo lo largo de ese año, y según declaración del propio denunciado, residió en este país, a lo que ha de añadirse que incluso en la declaración por él prestada en el año 2.015 manifestó que su domicilio se hallaba en la localidad de Irún, por lo que ya tan sólo por esa razón la denuncia formulada había de ser tramitada por los Tribunales de este país y juzgada en él, tal y como con todo acierto fue resuelto por el Juez a quo en el acuerdo adoptado en el acto del juicio, ante la cuestión planteada por su Letrado al inicio del mismo, y como con todo acierto ha sido desarrollado igualmente en la resolución controvertida.

Es, por lo expuesto, y teniendo en cuenta la circunstancia de que el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina la competencia de los Tribunales españoles para conocer de los hechos delictivos cometidos en territorio español, como sucede en este caso que nos ocupa, en el que se imputa a Gustavo , con domicilio en este país, cuando menos a lo largo de todo el año 2.013, el impago de la pensión de alimentos establecida por una sentencia previa, por lo que no puede en modo alguno aceptarse la cuestión por el mismo planteada, y conforme a la cual sostiene la incompetencia de tales Tribunales, proponiendo una declinatoria de jurisdicción, la cual había de ser rechazada, como fue acordado por el Juez de instancia, en un pronunciamiento de todo punto acertado, que, por tanto, ha de ser mantenido, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de ese motivo alegado por el mismo en la adhesión que ha sido verificada al recurso interpuesto.



CUARTO .- Y, una vez determinada la competencia de los Tribunales españoles para el conocimiento de la denuncia interpuesta, procede analizar los motivos de recurso planteados por el Ministerio Fiscal, conforme a los cuales sostiene, con carácter principal, que la sentencia absuelve al acusado del delito de impago de pensiones, por el que se le acusaba, por entender que no queda probado que el acusado tenga capacidad económica para hacer frente al pago, y no puede compartirse esa valoración, ni la absolución acordada, dado que en la redacción de hechos probados están presentes todos los elementos del tipo de impago de pensiones, por el que se formulaba acusación y, en consecuencia, debe dictarse sentencia condenatoria, y, con carácter subsidiario, que el Juez a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva (ex art. 24 CE ) y supone una violación de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), por lo que estima que procede anular la misma, y ante tales pretensiones lo primero que debe precisarse es que si bien el motivo planteado en primer lugar no puede ser estimado, conforme a la doctrina jurisprudencial vigente en el momento de la interposición de la denuncia que dio origen al presente procedimiento, sin embargo si procede estimar el motivo planteado con carácter subsidiario, por cuanto que, a través del mismo se solicita, como ya se ha indicado, la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia y existe base suficiente para la adopción de tal acuerdo.

En efecto, una vez analizado el recurso planteado por el Ministerio Fiscal, a través del cual pretende tanto la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se proceda a la condena de Gustavo , como autor de un delito de impago de la pensión de alimentos, penado y previsto en el art. 227 del Código Penal , con fundamento en que se ha producido un error por parte del Juzgador a quo en el momento de valorar la prueba practicada y acordar su absolución, precisamente al no haber estimado, tal y como entiende, que de dicha prueba no ha queddao acreditado que el mismo tenga capacidad económica para hacer frente a sus obligaciones, como la declaración de nulidad de la mencionada resolución y la remisión de las actuaciones al Juzgado de procedencia, a fin de que se proceda al dictado de una nueva resolución, más ajustada a Derecho, lo primero que se hace necesario precisar es que, dado que este Tribunal tan sólo cuenta con el mismo material probatorio existente en la primera instancia, el primer motivo no puede ser estimado, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial existente en relación a esta materia, antes de la modificación introducida en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la Ley 41/2015 de 5 de Octubre.

Ciertamente, en el momento actual el art. 792 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, en su apartado 2, que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.' y que 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y el citado art. 790 de la misma Ley , en ese apartado 2, establece que 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión.

Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación' y que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

El examen de dichos preceptos permite constatar que en el momento actual, y cuando se pretenda la modificación de la sentencia dictada en la instancia, con la condena de una persona absuelta o la agravación de la condena a la misma contenida en el fallo, por haberse producido un error en la apreciación de las pruebas, el recurso, además de contener la oportuna justificación de la pretendida insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica de la sentencia, del apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o de la omisión de todo razonamiento en ella sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, deberá contener la oportuna petición de declaración de nulidad de la misma, a fin de que el Tribunal ad quem pueda llevar a cabo el examen de las actuaciones, determinar la concurrencia de alguna de tales circunstancias y declarar, en su caso, su nulidad, así como su extensión, con la oportuna devolución de las actuaciones al Juez a quo, para que proceda a actuar conforme a las indicaciones que le hayan sido verificadas, celebrando un nuevo juicio o dictando la pertinente sentencia.



QUINTO .- Pero, se da la circunstancia de que esa modificación ya mencionada e introducida por la Ley 41/15, de 5 de Octubre, entró en vigor el día 6 de Diciembre de 2.015, y, por ello, no resulta aplicable a este caso, en atención a la fecha de incoación del presente procedimiento, por lo que resulta de aplicación, como ya se ha indicado, la normativa anterior a dicha Ley y la Jurisprudencia que la desarrolló.

Y, teniendo en cuenta que no se ha solicitado en el escrito presentado por el Ministerio Fiscal recurrente prueba alguna, prueba que no hubiera podido ser otra que la prevista en el ya citado art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que determinaba y determina, en su apartado 3º, que 'En el mismo escrito de formalización, podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables', su petición, formulada con carácter principal, de condena del acusado absuelto obliga a esta Sala a examinar si resulta de aplicación a este caso concreto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en aquellos supuestos en los que la Audiencia Provincial, modificando los hechos probados de una sentencia absolutoria en la instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba, revoca aquella y la sustituye por una sentencia condenatoria.

Ciertamente, el Tribunal Constitucional en sus sentencias 167/2.002, de 18 de Septiembre , 170/2.002, de 30 de Septiembre y 199/2.002, de 28 de Octubre , estableció claramente que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y solo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues concretamente en la primera de las mencionadas sentencias se indica que en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, entendiendo el mencionado Tribunal que en estos casos, y en línea con la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, deben ser atendidas las quejas de los recurrentes en amparo y que el respeto a los principios mencionados exige que el Tribunal de Apelación oiga personalmente a los demandantes de amparo para llevar a cabo su valoración y ponderación.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada, como esta Sala tuvo en su momento ocasión de señalar en reiteradas ocasiones, vino a establecer que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico, otorgaba plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino tambien para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, pero con la precisión de que en todo caso habían de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución Española , todo lo cual conducía necesariamente a determinar que si bien la prueba documental aportada podía valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisaba de inmediación alguna, por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrían valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conllevaba como consecuencia que, si dichas pruebas habían sido practicadas en la primera instancia y no podían ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el ya citado apartado 3º del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no podían ser valoradas en ella, a pesar de que esa era la pretensión formulada en la práctica totalidad de los recursos de esta índole.



SEXTO .- No obstante lo expuesto, tambien ha de precisarse, como con toda claridad exponía esta Sala en sus resoluciones anteriores a la modificación verificada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el respeto a los hechos declarados probados, que conlleva, en consecuencia, la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria apelada, y consiguientemente de dictar una sentencia condenatoria en la instancia, por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, no puede significar que el Tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias, pues el Tribunal Constitucional ha entendido que en tales supuestos el referido Tribunal de apelación, aun cuando no puede sustituir directamente la valoración previa efectuada por la suya propia, puede proceder a anular la sentencia apelada y propiciar el dictado de una nueva por parte del Juez a quo, otorgando de esa forma la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso, tutela que se negaría tambien en ese caso de aceptación de tales decisiones irrazonables o arbitrarias, y por su parte el Tribunal Supremo ha establecido que el control que ha de llevar a cabo el Tribunal ad quem sobre la valoración de la prueba verificada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que este se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción, siendo revisable el juicio sobre la prueba realizado por el mismo en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento verificado con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y a través de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias o que sean contradictorias con los principios constitucionales o que no se hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

Pues bien, aplicando esta doctrina que ha sido citada precisamente al presente supuesto que es objeto de enjuiciamiento, es evidente que el primer motivo de recurso planteado por el Ministerio Fiscal no puede ser estimado, por cuanto que no procede dictar una sentencia condenatoria en esta instancia, sin practicar nueva prueba en ella, y debido a que se pretende dicha condena con fundamento en una nueva valoración tanto de la documental aportada como de las declaraciones prestadas, pero si procede estimar el segundo de ellos, pues el examen de las actuaciones pone de manifiesto que la prueba practicada en el acto del juicio ha sido ilógicamente valorada por el Juez a quo en su resolución, alcanzando con ella el pronunciamiento absolutorio mencionado, en concreto las declaraciones prestadas por el acusado y por la testigo propuesta, así como la documentación aportada por uno y otra, para llegar a la referida conclusión, por lo que si bien esta Sala, al carecer de la necesaria inmediación que sería precisa para dictar una sentencia condenatoria, no puede acceder, como ya se ha indicado, a la condena pretendida, si puede acordar la nulidad de la misma, a fin de que se proceda por el mismo Juzgador a quo a una más adecuada y razonable valoración de toda esa prueba citada y fundamentalmente desarrollada en el acto del juicio.

SEPTIMO .- Ciertamente, la lectura de la resolución recurrida permite constatar que se ha valorado por el Juez a quo la declaración de Gustavo , la declaración de Dª. Ángeles y tambien una parte de la documentación aportada y obrante en los autos. Establece así al respecto, y se reseña textualmente, lo siguiente: ' Gustavo alegó que conoce el auto de 2012 porque el que se comprometió al pago de la pensión de alimentos. Que en el año 2013 no cobró nada, que era autónomo y se quedó sin trabajo y tuvo varios embargos. Que no presentó en el juzgado ningún documento del embargo de su camión. Que cuando alegó en el juzgado de instrucción dijo que ganaba 1.300 € brutos pero referido al año 2014, que encontró trabajo en Francia, como conductor de autobús. Que no recibió ninguna ayuda de la RGI, que no cobraba nada. Que ahora está pagando un préstamo hipotecario para un apartamento en Villanúa, otro préstamo concedido por Credit Marítimo La Rochelle, y otros préstamos hipotecarios en Bankia y personal en BBVA.

A preguntas de su letrado, alegó que desde que se aprobó el convenio, ha venido pagando la pensión ingresando el dinero en una cuenta en un banco en Francia. Que el camión se lo embargaron. Que a sus hijos los ve cuando le corresponde según el convenio. Que ahora no ingresa nada en el banco porque no tiene ingresos.

Ángeles alegó que desde el acuerdo no cumplió al 100%100, que a partir de enero de 2013 empezaron a disminuir los pagos, que unos veces le ingresaba 100, otros 200 y otras veces nada, que en ningún mes cumplió lo estipulado, y desde agosto de 2013 dejó de pagar, hasta el día de hoy. Que después del acuerdo vendió el camión. Que estableció su residencia en Francia, pero no sabe si es cierta. Que tiene un buen trabajo en Francia. Que hasta el año 2015 ha sido ella quien costeaba los desplazamientos, que es ella el que llevaba a sus hijos a ver a su padre, pero hubo un momento en el que ya no podía asumir los viajes, dada su situación económica, y es entonces que es en ese momento cuando Gustavo empieza a pagar él los viajes. Que en el año 2016 recibió una demanda de modificación de medidas de un tribunal de Po, en Francia. Que no les paga la pensión, que les paga caprichos, como ropa, dos plays station.

Que el dinero que pagaba es en una cuenta a nombre de su hija en el Credite Agricole. Que vive a día de hoy en Gurs, en Francia. Que como consecuencia de la liquidación de gananciales, siguen pagando deudas. Que la casa de Villanúa la han perdido.

En cuanto a la prueba documental , obra en autos: 1.Fotocopia del auto de 9 de julio de 2012 por el que se fija, entre otras medidas, la obligación alimenticia a cargo del acusado (folio 5 y ss.).

2.Fotocopia de movimientos de cuentas en la cuenta de Ángeles en el banco Credit Agricole desde 30 de diciembre de 2012 hasta 31 de diciembre de 2014 (folios 16 y ss.), documentos redactados en francés cuyo contenido se desconoce.

3.Documental justificativa de gastos de Gustavo (folios 40 y ss.), de los cuales, desde el folio 47 en adelante son documentos redactados en francés cuyo contenido se desconoce (folios 47 a 88).

4.Documental sobre capacidad económica de Ángeles ¿y su actual pareja de hecho- (folios 112 y ss.) de los cuales a partir de los folios 114 y siguientes están redactados en francés, desconociéndose su contenido.

5.Documental acreditativa del estado del procedimiento de modificación de medidas seguido en Francia (folios 136 y ss.).'.

Y, el Juez de instancia, tras reseñar dicha prueba, valora la misma y concluye lo siguiente: 'Valorando la prueba practicada, cabe concluir que no se han probado los hechos en los que la acusación fundamenta su pretensión', debido, en primer lugar, a que 'se han traído al proceso documental redactada en lengua no oficial en el País Vasco (lengua francesa) cuyo contenido se desconoce y no permiten hacer una correcta valoración de hechos sin correr el riesgo de hacerlo en contra del acusado, llamando la atención que al proceso civil que se sigue en Francia por Gustavo y por Ángeles se aportó resoluciones judiciales redactadas en castellano pero que fueron traducidas al francés', en segundo lugar, a que 'no se ha practicado prueba acreditativa de la capacidad económica del acusado más allá de la alegada por el propio Gustavo y documental aportada por él mismo (folios 38 y ss.), acreditativa de la existencia de pluralidad de obligaciones crediticias con distintas entidades bancarias y préstamos personales' y, en tercer lugar, a que 'la Sra. Ángeles alegó ¿folio 131 vuelto- que se pidió la ejecución de sentencia en vía civil por lo que hay dudas de si se están ejecutando pagos por la vía de apremio sobre las mismas pensiones que se reclaman en el proceso penal y, además, resulta que hay otro proceso en Francia sobre modificación de medidas y se desconoce si también sobre reclamación de los mismos alimentos que se reclaman en España'.

OCTAVO .- Pues bien, la lectura de tales declaraciones, lectura que responde a la audición del disco remitido a esta instancia con el contenido del acto del juicio, así como la lectura de la citada documentación, pone de manifiesto que toda esa prueba mencionada no ha sido valorada de una forma lógica y razonable, dado que de ella aparece suficientemente justificado no sólo que Gustavo no ha pagado el importe de la pensión alimenticia establecida a su cargo de forma completa desde Enero de 2.013, tal y como el mismo ha reconocido en el acto del juicio, y en igual forma que tampoco ha hecho abono de importe alguno desde Agosto de ese mismo año y hasta la fecha del acto del juicio, tal y como expuso Dª. Ángeles y como el mismo reconoció en el curso de sus distintas declaraciones, sino, además que, ha dispuesto de ingresos a lo largo de todo el periodo durante el cual se ha prolongado el incumplimiento de sus obligaciones, dado que ha trabajado durante todos esos años, con la excepción de unos pocos meses de ese año 2.013, y ha percibido un sueldo más que razonable, pues se cifraba en 1.000 euros en su primera época y en 1.300 euros en una época posterior, cuando menos según sus propias declaraciones, y suficiente para hacer frente a toda o a parte de la pensión establecida.

En efecto, el propio Gustavo no sólo reconoció en sus declaraciones que si bien en un principio perdió el trabajo, casi enseguida se puso a trabajar como conductor percibiendo unos ingresos, al principio, de 1.000 euros y, posteriormente, de 1.300 euros, sino que, además, ha reconocido que con el importe de sus ingresos ha hecho efectivo el importe correspondiente al préstamo solicitado por sus padres para la compra de la vivienda que él y Dª. Ángeles habían adquirido en su momento, que ha satisfecho el préstamo correspondiente a la compra del camión, así como otro préstamo complementario de ese y otro préstamo solicitado a una financiera, y que ha abonado a su tía el importe de 200 euros mensuales como pago del un préstamo que le hizo de 6.000 euros, lo que evidencia que disponía de ingresos suficientes como para hacer frente a sus obligaciones para con sus hijos, o cuando menos a una parte de esas obligaciones, que lleva años sin satisfacer en modo alguno, pues desde Agosto de 2.013 ningún importe ha satisfecho de la pensión de alimentos fijada a su cargo, por lo que la exposición que se hace en los hechos probados de la sentencia de instancia, al señalar que 'No ha quedado probado que Gustavo tenga capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos', no resulta correcta, dado que lo que el mismo no ha justificado, y a él le correspondía dicha prueba, es que carezca de la capacidad económica precisa para hacer frente a dichas necesidades.

Así pues, y ante lo ilógico del razonamiento contenido en la sentencia recurrida, que no tiene en cuenta las propias declaraciones de Gustavo y la documentación aportada a los autos y que pone de manifiesto tanto la falta de abono de importe alguno en la cuenta señalada por Dª. Ángeles , como cuenta de pago de la pensión de alimentos de sus hijos, como los ingresos de que el mismo dispuso y el abono efectuado con los mismos de otras deudas que el mismo mantenía, en concreto con sus padres, con su tía y con entidades bancarias, intereses de todos ellos que evidentemente antepuso de forma absoluta a los de sus hijos, no puede por menos que concluirse que procede acceder a la petición formulada con carácter subsidiario por el Ministerio Fiscal de que se proceda a declarar la nulidad de dicha sentencia y a acordar la remisión de las actuaciones al Juzgado de procedencia, a fin de que por parte del Juzgador de instancia se lleve a cabo la oportuna valoración de toda esa prueba que fue practicada en el acto del juicio y de la que obra en el procedimiento, valoración que ha de verificarse conforme a parámetros que resulten lógicos, razonables y ajustados a la máxima de la experiencia.

NOVENO .- Puesto que ha sido estimado el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y aun cuando ha sido desestimada la adhesión verificada por Gustavo , no procede verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

En virtud de la potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 21 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastian , y desestimando la adhesión al mismo verificada por Gustavo , debemos declarar y declaramos la nulidad de la referida resolución, acordando asimismo la remisión de las actuaciones al referido Juzgado, a fin de que se proceda por parte del Juzgador de instancia al dictado de una nueva resolución, tras verificar la oportuna valoración de toda esa prueba que fue practicada en el acto del juicio y de la que obra en el procedimiento, valoración que ha de verificarse conforme a parámetros que resulten lógicos, razonables y ajustados a la máxima de la experiencia, y, todo ello, sin efectuar consideración alguna en cuanto a las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.