Sentencia Penal Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 137/2016 de 28 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00090/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2009 0063729

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000137 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.

Recurrente: Cesareo

Procurador/a: D/Dª FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO

Abogado/a: D/Dª SERGIO TORRES HURTADO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají López

PRESIDENTE

Doña Mª Ángeles Galmés Pascual

Don Enrique Domínguez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 90/2017

En Murcia, a 28 de enero de 2017.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 335/2015 que, por delito intentado de robo con fuerza en casa habitada, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Murcia, como Diligencias Previas núm. 135/2010, (PA nº 235/2014), en el que aparece acusado Cesareo , representado por el Procurador de los Tribunales Fernando de los Reyes García Morcillo y asistido por el Letrado Sergio Torres Hurtado, que actúa como parte apelante; y en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 28 de junio de 2016 , sentando como hechos probados los siguientes:

'UNICO.- Resultando probado y así se declara que el acusado, Cesareo mayor de edad y condenado por conducción sin permiso el 8.10.08, sobre las 3 horas del 4 de noviembre de 2009, puesto previamente de acuerdo y en unidad de acción con otras personas que no se han identificado, permaneció en actitud vigilante en las proximidades del NUM001 sito en la CALLE000 de Alcantarilla, propiedad de Agueda , mientras los no identificados forzaban la reja, sin que lograra penetrar en su interior, al ser todos ellos sorprendidos por Policías Nacionales. Al percatarse de su presencia los tres procedieron a la huida siendo el acusado detenido en las inmediaciones tras una persecución policial.

La causa ha estado paralizada por causas no imputables al acusado desde marzo de 2010 hasta abril de 2012 y desde 24 de mayo de 2012 a 4 de noviembre de 2014.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Cesareo , con NIF NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa del Art 237 , 238. 2 y 240, 16 y 62 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CO como muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que abone a Agueda la cantidad de 67,71 euros por los perjuicios causados y al abono de las costas de este procedimiento.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa del condenado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien formuló escrito de impugnación.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia en fecha 24 de enero de 2017, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 137/2016, y se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 28.02.2017, en que ha tenido lugar.

Es Magistrada-Ponente Mª Ángeles Galmés Pascual, que expresa la convicción del Tribunal.

ÚNICO.-Se modifican los hechos probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

Sobre las 3 horas del 4 de noviembre de 2009 personas desconocidas forzaron la reja del NUM001 sito en la CALLE000 de Alcantarilla, propiedad de Agueda ; sin que lograran penetrar en su interior, al ser todos ellos sorprendidos por Policías Nacionales, dándose entonces a la fuga.

No ha quedado probado sin género de dudas que el acusado Cesareo tuviera participación en tales hechos, aunque se encontraba en las inmediaciones del lugar y también fue detenido por la Policía.

La causa ha estado paralizada por causas no imputables al acusado desde marzo de 2010 hasta abril de 2012 y desde 24 de mayo de 2012 a 4 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se centra esencialmente en un error en la valoración de la prueba que habría sufrido la Juez de lo Penal. Todo el recurso pivota sobre la base de que el único indicio incriminatorio respecto a que el acusado se encontrara cerca del lugar de los hechos no es suficiente para derivar un pronunciamiento condenatorio. Principalmente porque el inicial reconocimiento por parte del testigo no fue posteriormente ratificado en la rueda de reconocimiento practicada, y porque existen múltiples contradicciones entre la declaración de los dos Policías Nacionales y la declaración del testigo que ha sido la base de la condena.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Con respecto al pretendido error en la valoración de la prueba, cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de septiembre de 2009 , estableció:'El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora en las declaraciones de los agentes policiales y un testigo presencial de los hechos, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art. 741 LECrim . 'las pruebas practicadas en el juicio oral', que, como hemos recordado en SSTS. 1227/2006 de 15.12 , 56/2009 de 3.2 , el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.'

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es cierto que el pronunciamiento condenatorio se basa exclusivamente en prueba personal: la declaración del testigo Jesús María ; sin que la Juez de lo Penal haya dado credibilidad a las declaraciones de los dos Policías Nacionales. Estas dos últimas hubieran significado una posible prueba directa con respecto al hecho delictivo investigado, pero no puede el Tribunal de apelación sustituir la valoración que de ellas ha hecho el órgano de instancia.

Así, únicamente queda la declaración del testigo de cargo Jesús María , de la cual se infiere prueba indiciaria de cargo, según es de ver en los razonamientos de la Sentencia recurrida.

Con respecto a este tipo de prueba, parece conveniente destacar la STS de 10 de enero de 2005 :'La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, esté sometida al cumplimiento de determinados requisitos que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

a) Los indicios han de estar plenamente acreditados, exigencia cuyo control casacional no posibilita la revalorización de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el art. 741 LECrim . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( SSTS 5.10.97 , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

b) Los indicios han de ser plurales porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( SSTS 8.3.94 y 9.5.96 ) si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SS. 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 ) o que un solo hecho base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recargan sobre un mismo objeto ( SSTS. 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

c) han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir, deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «corcun» y «estare», implica estar alrededor y esto supone críticamente no ser la cosa misma, por si estar relacionado con proximidad a ella ( SSTS. 24 de mayo de 1996 ).

d) Deben estar interrelacionados. «Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ella representa sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de la convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación» ( SSTS. 13 y 21 de mayo de 1996 ).

e) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho, consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 19 de eneroy 13 de julio de 1996 ).

f) En el ámbito de lo formal es preciso que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explícite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( SSTS. 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).'

Dicho lo anterior, el único indicio incriminatorio en contra del acusado valorado en sentencia es, como se dice, que el testigo Jesús María lo vio deambular por la calle, de una esquina a la otra, como si estuviera vigilando, y ello inmediatamente después de oír los ruidos en la ventana del vecino y ver también a varias personas que estaban en esa casa, aunque a éstas no les vio la cara. Manifiesta, además, dicho testigo, que una vez llegó la Policía, esas personas salieron corriendo y que después la Policía detuvo a tres y él solamente identificó al que había visto vigilando, que era el acusado.

Recogiendo tal resultado probatorio de forma idéntica a la de la sentencia de instancia, la Sala considera que este único indicio en contra del acusado no es suficiente para basar la condena. Cabe recordar que se suele utilizar el único indicio como elemento condenatorio en los supuestos de indicios objetivos (por ejemplo, con las huellas dactilares); pero éste no es el caso presente, pues el indicio deriva esencialmente de la valoración de una prueba testifical. Dicha percepción subjetiva del testigo no puede ser suficiente por sí sola para enervar el derecho a la presunción de inocencia; más cuando se ha optado por no dar credibilidad alguna a otras pruebas personales de las que hubiera podido derivarse prueba directa.

También es concluyente y no discutido el hecho que la Policía detuvo a otras dos personas que se hallaban en una furgoneta, como si estuvieran en actitud de espera. Y no se ha practicado diligencia de investigación alguna con respecto a ellas, a pesar de que el testigo Jesús María siempre dijo que había varias personas cometiendo los hechos delictivos a los que no pudo ver la cara.

Es cierto que la explicación del acusado sobre su situación en el lugar resulta poco convincente. Pero no puede olvidarse la STS de 5/5/94 que declaró que' sin duda no es correcto el razonamiento de la Audiencia cuando sostiene que la falta de prueba de las exculpaciones dadas por el acusado puede ser utilizado por los tribunales como indicio en contra del mismo. En efecto el T.C., en sentencia 174/85 establece que el acusado no está obligado a demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable, su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente';pero no sirve, por sí sola o junto con un solo indicio subjetivo, para dictar un pronunciamiento condenatorio.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., se declaran de oficio las costas causadas.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Fernando de los Reyes García Morcillo, en representación de Cesareo , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, en el P.a. nº 335/2015 , debemosREVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución, y en consecuencia, debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSa Cesareo de los hechos por los que venía enjuiciado, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.