Sentencia Penal Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 692/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00090/2017
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
213100
N.I.G.: 36057 43 2 2014 0033268
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000692 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Jose Daniel
Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 90/17
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados/as
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
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En VIGO, a uno de marzo de dos mil diecisiete.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ, en representación de Jose
Daniel , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000054 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 002;
habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL,

representado por el Procurador y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como
Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha siete de abril de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Jose Daniel como autor de un delito de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y costas procesales.- El acusado deberá indemnizar a Claudio , en calidad de propietario de la Agencia Ademar Viajes S.L., en la cantidad de 1718 euros.- Expídase testimonio de la presente resolución para su unión a las actuaciones originales, para su notificación y cumplimiento. - A tenor del artículo 248 párrafo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial infórmese a las partes de que contra la presente resolución cabe recurso de apelación en el término de DIEZ DÍAS y ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, haciéndoles saber asimismo que caso de interesarles dicho recurso deberán interponerlo a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador ante este Juzgado de lo Penal número Dos de Vigo.- Así por esta mi Sentencia, cuyo testimonio será unido a los autos, definitivamente juzgando en mi instancia lo pronuncio, mando y firmo'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El acusado, a quien no le constan antecedentes penales y guiado por la obtención de un beneficio ilícito, contactó con la agencia de viajes Ademar Viajes, cuyo propietario es Claudio , y contrató la realización de un viaje a Punta Cana, entre los días 15 y 22 de septiembre de 2014, en un complejo de todo incluido, ampliando luego dicho viaje a la realización de excursiones, por importe total de 1. 718 euros, que no tenía intención alguna de pagar. Los beneficiarios de dicho viaje eran el acusado y otra persona (cuya participación en los hechos que se van a describir no se ha acreditado).- Para provocar la confianza en el perjudicado, le facilitó la numeración de una tarjeta bancaria, correspondiente a una tarjeta Punto Oro con n° NUM000 , de la cual es titular su tía Ofelia , la cual tampoco consta que haya intervenido en estos hechos, y en la que no se pudo efectuar finalmente el cargo del servicio.- El perjudicado, a través de la Agencia Ademar Viajes, adelantó el importe de los servicios al mayorista 'GOWAII', y el acusado disfrutó finalmente del viaje, que no pudo ser anulado por el perjudicado'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 2-3-2017.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'El acusado, a quien no le constan antecedentes penales y guiado por la obtención de un beneficio ilícito, contactó con la agencia de viajes Ademar Viajes, cuyo propietario es Claudio , y contrató la realización de un viaje a Punta Cana, entre los días 15 y 22 de septiembre de 2014, en un complejo de todo incluido, ampliando luego dicho viaje a la realización de excursiones, por importe total de 1. 718 euros, que no tenía intención alguna de pagar. Los beneficiarios de dicho viaje eran el acusado y otra persona (cuya participación en los hechos que se van a describir no se ha acreditado).- Para provocar la confianza en el perjudicado, le facilitó la numeración de una tarjeta bancaria, correspondiente a una tarjeta Punto Oro con n° NUM000 , de la cual es titular su tía Ofelia , la cual tampoco consta que haya intervenido en estos hechos, y en la que no se pudo efectuar finalmente el cargo del servicio.- El perjudicado, a través de la Agencia Ademar Viajes, adelantó el importe de los servicios al mayorista 'GOWAII', y el acusado disfrutó finalmente del viaje, que no pudo ser anulado por el perjudicado'.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y
PRIMERO.- El recurrente Jose Daniel , que fue condenado como autor de un delito de estafa, ha impugnado la sentencia dictada al estimar que ha incurrido en error al valorar la prueba, pues no existió el dolo inicial requerido por este tipo penal, sino a lo sumo un dolo sobrevenido que obliga a residenciar la discrepancia en sede civil. Así, ha hecho hincapié en que el viaje se cobró inicialmente por el denunciante con cargo a la tarjeta Punto Oro que le facilitó, y que luego fue éste el que canceló de forma voluntaria y unilateral dicho pago con la intención de efectuar otro cobro posterior junto con unas excursiones que Jose Daniel le había encargado con posterioridad, cobro que no pudo llevar a cabo por haberse cancelado la tarjeta por causa que no se ha podido acreditar. Opone dicha versión a la del denunciante sobre los motivos de tal cancelación, que además se habría contradicho al facilitar diversas explicaciones: para efectuar un nuevo cobro, por sospechas, o porque Jose Daniel no era el titular de la misma. Se practicó prueba en esta alzada en relación con tales cobros y los motivos de la cancelación, con el resultado parcial que obra en autos.



SEGUNDO.- Tal como sostiene el recurrente, es importante determinar en el delito de estafa la existencia de un dolo inicial. Ha declarado la jurisprudencia ( Ss. TS de 26 de junio y 29 septiembre 2000 y 19 de octubre de 2001 ) que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, pudiendo consistir en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos ( Ss. TS de 28 abril y 15 diciembre 2005 ).

Que no todo engaño es típico, sino que el legislador exige que la conducta engañosa deba ser « bastante » para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente.

La jurisprudencia ha venido interpretando el término « bastante » como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima ( Ss. TS de 5 octubre 1981 , 11 noviembre 1982 , 8 febrero 1983 , 29 marzo 1990 , de julio 1991, 23 abril y 7 noviembre 1997 , 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , entre otras muchas).

También es interesante la exigencia de que dicho engaño sea previo como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( Ss. TS de 19 mayo 2000 , 13 mayo 2005 , 22 octubre 2009 y 7 noviembre 2014 ). Es en este apartado en el que insiste el recurrente, pero con tal interés llega a obviar el resto de circunstancias concurrentes.

Así, resulta determinante en el engaño el hecho de haber negociado por vía telefónica y mediante correos electrónicos, y empleando el número de una tarjeta de la que no era titular sino que figuraba a nombre de su tía Ofelia , y sin contar con la autorización de ésta. Por ello no resulta determinante la razón por la cual el titular de la agencia de viajes devolvió el importe cobrado inicialmente, pues al haber usado el engaño mencionado para conseguir ese desplazamiento patrimonial en tanto la agencia pagó el viaje al mayorista, evidencia que no tenía intención de abonarlo. Bien porque la agencia lo hubiera cobrado, en cuyo caso se podía desplazar la persona del perjudicado a su tía -o más lógicamente seguiría siendo la agencia que no había extremado las precauciones a la hora de cerciorarse de la validez del modo de pago efectuado-. No se admite por ello el motivo expuesto en el recurso de que si no se hubiera devuelto el pago inicialmente cobrado no habría existido perjuicio, sino que lo determinante es que el recurrente usó ese subterfugio para evitar la posible reclamación. Se deduce tal interpretación del contenido de los correos cruzados entre denunciante y denunciado, pues éste en ningún momento le participó al otro que la tarjeta no fuera de su titularidad (en el correo de 14/9/2014 dice que en el Banco Popular le han dicho que la tarjeta Punto Oro volvería a estar vigente, pero que tenía que ir él personalmente a solucionar el tema).

Insiste el recurrente en que tenía autorización de su tía para usar la tarjeta para pagar el viaje, y la pretende deducir de que la tenía en su poder materialmente, pero su tía lo ha desmentido rotundamente, habiendo llegado a afirmar que desconocía dicho medio de pago. No constando en modo alguno esa autorización tácita, y habiendo sido desmentida expresamente por la titular, no puede estimarse la alegación formulada.

También se alega como motivo para no haber efectuado el pago en que el viaje se transformó en un infierno ante las amenazas del denunciante de que iba a anular el viaje y no iba a poder volver, pero hay que tener en cuenta que siempre dijo que iba a pagarlo, incluso en el último correo de 15/9/2014, cuando ya estaba en Punta Cana y conocía la existencia del problema con el pago y con la tarjeta, sin haber hecho ni siquiera entonces ninguna salvedad al respecto. Se entiende por tanto que es un argumento sobrevenido y que constituye otro indicio de que no tenía intención de pagar desde el inicio.

En suma, la valoración probatoria a que llegó la juzgadora de instancia no puede estimarse errónea, ni ha incurrido en incongruencia ni se ha apoyado en fundamentos arbitrarios, sino que se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos en la valoración de prueba ( Auto del Tribunal Supremo de 12 Feb. 1997 ), por lo que no hay motivos bastantes en el recurso para dejarla sin efecto, lo que nos lleva a confirmar la sentencia dictada.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia de 7/4/2016 dictada los autos de Juicio Oral nº 54/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.