Sentencia Penal Nº 90/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 143/2018 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2014/0009841
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 143/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe
Procedimiento Abreviado 323/2014
Apelante: D./Dña. Narciso
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
Letrado D./Dña. SONIA RELLO PALOMO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sres/as.
Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)
Doña Pilar Rasillo López
Doña Mª Luz García Monteys
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de
Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 90/18
En Madrid, a veintiuno de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25/11/2017 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Getafe dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- ' El acusado, Narciso , DNI n° NUM000 , sin antecedentes penales, teniendo vigente una medida cautelar de prohibición de aproximarse a su madre, Dolores , a una distancia inferior a quinientos metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, acordada mediante auto de 23 de abril de 2014 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Leganés (Diligencias Previas n° 17/2014), notificada al acusado en la misma fecha, a sabiendas de la vigencia de tal medida, el 25 de abril de 2014 fue al domicilio de su madre con la excusa de coger una manta, quedándose allí hasta el 27 de abril de 2014, fecha en la que los agentes del cuerpo nacional de policía números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , tras el requerimiento de Dolores , fueron a su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM005 , NUM005 NUM006 de Leganés, donde se encontraron al acusado.

La causa ha estado paralizada, por causas ajenas al acusado, desde el auto en el que se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas, de fecha 25-11-2014 hasta la celebración del juicio, que tuvo lugar en fecha 25-11-2016, esto es, dos años después.' FALLO.- 'QUE CONDENO a Narciso , como autor responsable de un DELITO DE QUEBRNT.AMIENTO DE MEDIDA ICAUTELAR, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen al condenado Narciso .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Narciso , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación mediante informe de 14/12/17. En el escrito de recurso se formular dos motivos de impugnación.

En el primero de ellos alega que se solicitó una prueba pericial médica sobre el grado de imputabilidad del recurrente tanto durante la instrucción como en el acto de la vista y en ambos casos fue denegada, razón por la que, considerándola pertinente y necesaria, interesa que se acuerde ordenar al juzgado de lo penal su práctica .

En el segundo de los motivos se alega que la denunciante permitió la entrada en la vivienda al apelante y que tal autorización debe tener relevancia a pesar de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Acuerdo del Pleno de 25 de noviembre de 2008 a cuyo efecto se citan votos particulares del propio Tribunal Supremo así como sentencias de distintas Audiencias Provinciales.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 15/02/18 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de defensa se interesó la práctica de prueba pericial médica, que fue denegada por auto de 25/11/2014 con el argumento de que la defensa había tenido tiempo suficiente para proponer esa prueba durante la instrucción. Al inicio de las sesiones del juicio oral la defensa propuso de nuevo la práctica de dicha prueba que fue de nuevo denegada con el mismo argumento, formulándose la oportuna protesta.

Insistiendo en su petición, en el primer motivo del recurso se considera que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) porque la prueba interesada fue propuesta en tiempo y era pertinente, necesaria y posible, razón por la que se estima que la denegación ha sido improcedente. Sin embargo, en vez de solicitar la práctica de dicha diligencia en segunda instancia, se ha interesado que se ordene al juzgado de lo penal admita la prueba y proceda a su práctica.

En el artículo 790.3 de la Lecrim y en relación con el escrito de recurso de apelación se dispone, entre otras cosas, que 'en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su debido momento la oportuna protesta'.

Este tribunal entiende que, sin perjuicio de que la defensa podría haber aprovechado la fase de instrucción para pedir la práctica de esta diligencia para facilitar una más correcta tramitación de la causa, la petición que formuló en el escrito de defensa era pertinente y necesaria para acreditar una eventual circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y fue solicitada de forma absolutamente correcta, en el trámite procesal adecuado, y a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 784.2 de la Lecrim .

La reproducción de la petición al inicio de la sesión del juicio también se acomodó a las prescripciones del artículo 785.1 de la Ley procesal así como la invocación de esta deficiencia en el escrito de recurso, previa formulación de protesta (art. 786.2).

Sin embargo, no se ha interesado la práctica de la prueba en segunda instancia, sino que se ha solicitado una especie de nulidad de actuaciones pidiendo que se requiera al Juzgado de lo Penal para que admita la prueba y la practique, petición que posteriormente no es reiterada en el suplico del escrito de recurso.

Entendemos que la petición del recurso no es correcta, razón por la que debe ser desestimada. El recurrente debía haber solicitado la práctica de la prueba pericial en segunda instancia y no lo ha hecho, sin que este tribunal pueda suplir de oficio esta deficiencia. Por esta razón procede desestimar este primer motivo de impugnación.



SEGUNDO. En el segundo motivo del recurso se alega que la víctima permitió que su hijo entrara en la vivienda y que quebrantara la orden de alejamiento si bien con posterioridad le pidió que se marchase y, al no hacerlo, llamó a la policía. A partir de estos hechos, corroborados por el acusado en su declaración y por el agente policial que compareció a juicio, la defensa entiende que hubo consentimiento de la víctima y que de acuerdo con una concreta posición doctrinal, discrepante de la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo, la conducta del apelante no es punible.

El 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprobó como acuerdo la siguiente conclusión 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Artículo 468 C.P .'.

Este pronunciamiento de la Sala II del Tribunal Supremo se prestaba a algunos matices. Buena prueba es el voto particular que se formuló en la STS 9/2209 que entendía que había de distinguirse entre pena y medida cautelar para determinar los efectos del consentimiento. La argumentación del voto particular era la siguiente: La irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 CP es clara. Si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual. Distinto es el problema que presenta la renuncia de hecho, por parte de la esposa, de la posición jurídica que le acuerdan las medidas cautelares adoptadas, a su solicitud, para su protección. Como es sabido, en la doctrina penal moderna el significado del consentimiento ya no se rige exclusivamente por el antiguo principio 'volenti non fit iniuria'. El fundamento de la relevancia del consentimiento, por el contrario, debe ser considerado desde la perspectiva constitucional del derecho a la autodeterminación y, más concretamente, del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad garantizado por el art. 10 CE . En este sentido se ha entendido en la doctrina que, en aquellos supuestos en los que está implicado el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente a la autodeterminación, no existe un derecho a lesionar bienes ajenos, pero si un derecho a permitir, bajo las condiciones que acuerdan validez al consentimiento, que otro lesione los propios o a ponerse en peligro de que lo haga.

La polémica ha continuado pero en la STS 539/2014, de 2 de julio , en cierta medida se limita el debate considerando que si bien no se excluye que el consentimiento de la víctima pueda tener alguna relevancia, dando lugar a situaciones de error de tipo o de prohibición, no puede operar como causa de exclusión de la pena o como situación que excluya la lesión del bien jurídico. La aludida sentencia se expresa de la siguiente forma: ... El Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal. El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad. Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta. Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, -sigue diciendo la STS. 61/2010 - que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legítimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.....

Por tanto, el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

Este criterio interpretativo se ha mantenido en posteriores resoluciones y un exponente de esta doctrina se encuentra en la reciente STS 803/2015, de 9 de diciembre , que con toda contundencia afirma que tanto en el caso de quebrantamientos de sentencias como de medidas cautelares ' el cumplimiento no puede reposar en el arbitrio de las personas afectadas. Frente al interés de la víctima y el agresor en reanudar la convivencia, se encuentra el interés del Estado no solo en proteger a la víctima cuando se encuentra en una situación de riesgo sino en que las resoluciones judiciales se cumplan, y sean eficaces' La doctrina del Tribunal Supremo parte de la idea de que el delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar es un delito público y su castigo no puede quedar al arbitrio de la víctima o del condenado; que el bien jurídico de este delito no es sólo la protección de la víctima sino en el interés del Estado en que las resoluciones judiciales sean cumplidas y que, además, con frecuencia la existencia del propio consentimiento debe ser apreciado de forma muy cautelosa ya que en muchas ocasiones la víctima carece de capacidad real de otorgar un verdadero consentimiento. En cualquier caso la medida cautelar adoptada judicialmente no se adopta con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de vaivenes afectivos.

Proyectando las anteriores consideraciones al presente supuesto consideramos que es muy cuestionable que en la situación enjuiciada haya existido consentimiento. Esta afirmación tiene que ver con la doctrina jurisprudencial que pone en tela de juicio la existencia de verdadero consentimiento en situaciones de maltrato. La víctima del hecho se ha negado a declarar. Es cierto que permitió la entrada en la vivienda a su hijo, pero ello no significa que la madre estuviera conforme con tal situación. Tan es así que inmediatamente llamó a la policía y precisamente el agente policial manifestó que la madre permitió a su hijo la entrada en la vivienda para que recogiera una manta y que luego se negó a irse. En esta situación y tomando en consideración la situación previa de violencia que dio lugar a la adopción de la medida de alejamiento, difícilmente se puede afirmar que la persona protegida consintió la entrada en la vivienda de su hijo. Es más ajustado a la realidad afirma que la madre no se opuso inicialmente a la presencia de su hijo y fue éste quien desobedeciendo la orden judicial se acercó al domicilio y violentó la zona de seguridad establecida por la autoridad judicial.

En cualquier caso, el eventual consentimiento de la madre no constituye causa de justificación según lo que acabamos de exponer, razón por la que el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- No apreciándose mala fe en el recurrente se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Narciso contra la sentencia dictada el 25/11/2017 en el juicio oral número 323/2014 del Juzgado de lo Penal número 4 de Getafe que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.