Sentencia Penal Nº 90/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 461/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0017468
Procedimiento Abreviado 461/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº53 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 242/2017
Contra: D./Dña. David
PROCURADOR D./Dña. ITZIAR GOÑI ECHEVERRIA
Letrado D./Dña. JOSE BALLESTEROS RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº90/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES.:
Presidente:
D. ARTURO BELTRAN NUÑEZ
Magistrados:
D. JESUS ANGEL GUIJARRO LOPEZ
Dª PAZ REDONDO GIL
En Madrid, a 16 de octubre de 2018.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº461/18,
procedente del Juzgado de Instrucción nº53 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública,
contra David , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /62, hijo de Felipe y de Micaela , natural de Madrid y
vecino de localidad de Madrid, c/ DIRECCION000 NUM002 - NUM002 - 28017 MADRID, sin antecedentes
penales, por esta causa en libertad provisional, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se
lleve a cabo, representado por la Procuradora Doña Matilde Sanz Estrada y defendido por el Letrado D. José
Ballesteros Rodríguez. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS ANGEL GUIJARRO LOPEZ, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días de privación de libertad, y pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

II - HECHOS PROBADOS Sobre las 12:40 horas del día 3/02/17, el acusado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la c/ Amposta de Madrid, momento en que se acercó al mismo Martin , produciéndose en ese momento la detención del acusado al que se le ocuparon bolsitas que contenían heroína, con un peso neto de 0,090 gramos y 0,378 gramos con una pureza inferior al 3,5%, la primera, y media del 5,2% la segunda así como la cantidad de 45 euros.

La heroína incautada alcanza en el mercado ilícito en su distribución por dosis un valor aproximado de 11,02 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos que se declaran probados y de la prueba practicada en el acto del juicio oral ( artículo 741 de la L.E.Crim.) no ha resultado acreditada la existencia del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P., pues no pueden considerarse acreditados los hechos imputados por el Ministerio Fiscal al acusado, al que atribuye una acción típica del tráfico de drogas, cual es la venta de una bolsita de una sustancia que resulto ser heroína, ya que dichas pruebas no han resultado suficientes para acreditar la conducta típica imputada y enervar en definitiva la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, y ello no solo porque el acusado niega rotundamente, ratificando y manteniendo así las declaraciones prestadas a presencia judicial a lo largo de todo el procedimiento, haber entregado a Martin , persona a la que conocía de vista con anterioridad, una bolsita conteniendo heroína y a cambio haber percibido de este cantidad alguna de dinero, sino también por la declaración prestada a presencia judicial por este que consta en autos, que niega haber adquirido esa noche sustancia estupefaciente alguna ni al acusado ni a ninguna otra persona, negando haber entregado dinero alguno al acusado.

En el atestado se dice que el acusado entregó a Martin 'lo que puede ser una dosis de sustancia tóxica' a cambio de 'una cantidad de dinero', y cuando los agentes proceden a interceptarle lanzó al suelo una bolsita de color blanco que contenía sustancia estupefaciente, y en las declaraciones prestadas a presencia judicial y que consta en autos al folio 57 de las actuaciones, el agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM003 , que también depuso en el acto del juicio oral como testigo, declaro que tanto acusado como comprador 'se sacaron algo de la mano y se lo intercambiaron y en el acto del juicio oral declara presenció como cuando 'llego el acusado' saludo al testigo y 'se produjo el intercambio' que 'vio cómo se intercambiaron algo pero no pudo ver con claridad que era' 'no pudo ver la cantidad de dinero que entregaba el chico al acusado'. El agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM004 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que 'vio que se realizaba un pase, uno dio la droga y el otro entrego dinero'.

Ambos hablan de que lo vieron cerca (2 o 5 metros) cuando la realidad es que se encontraban en un coche camuflados teniendo por delante 5 vehículos (al menos 15 metros).

Martin , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que el día objeto de autos se encontraba en el lugar de los hechos porque se dirigía a su casa y había ido a comprar sustancia estupefaciente, le paró la policía 'pero no le incautaron ninguna bolsita, la policía encontró una bolsita en el suelo'. Habló con el acusado, y no compró droga. No firmó el acta de aprehensión de la droga (folio 16 de las actuaciones) 'porque no decía la verdad'.

De todo lo expuesto no se adquiere la convicción de que el acusado al ser detenido estuviera vendiendo la sustancia estupefaciente que se le ocupó al testigo.



SEGUNDO.- A partir del acuerdo de la Sala 2ª del T.S. de 3/03/2005 y las sentencias de dicho Alto Tribunal que a él se atiene (Vid. S.273/09 o S.482/14, Vgr.) resulta atípica cuando la cantidad de droga destinada al tráfico será tan mínima que no pueden considerarse cumplidas las exigencias del principio de lesividad. A tal fin se consideró como dosis mínima psicoactiva en relación a la heroína la cantidad igual o superior a los 0,6 mg. En el presente caso, la cantidad de heroína objeto de tráfico era inferior al 3,5% de pureza, de tal forma que puede oscilar entre esa o 1% o 0,5%, sin determinar lo que implica una duda más que razonable de que nos encontramos en dosis mínima psicoactiva, surgiendo así una duda razonable que en virtud del principio 'in dubio pro reo' y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, ha de ser resuelta a favor del acusado, pues, en definitiva la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar tal principio que ampara al acusado, por lo que procede su libre absolución .



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crim. procede declarar de oficio las costas procesales.



CUARTO.- Procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO: ABSOLVER a David del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 DÍAS y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.