Sentencia Penal Nº 90/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 56/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00090/2019
C/ COMANDANTE CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: MEO
Modelo: N85860
N.I.G.: 33044 43 2 2017 0006616
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Jesus Miguel
Procurador/a: D/Dª , ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado/a: D/Dª , MARIA ESCANCIA NO GARCIA-MIRANDA
Contra: Juan Pablo
Procurador/a: D/Dª BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado/a: D/Dª AMADOR LUIS ROLAN FIDALGO
SENTENCIA Nº90/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA ROCA MARTÍNEZ
En Oviedo, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, seguidos por delito de estafa y/o estafa procesal, con
el número 24/18 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 56/18), contra: Juan Pablo con D.N.I.
NUM000 , nacido en Cudillero ,el día NUM001 de 1980, hijo de Celso y Carlota , vecino de Cudillero, casado,
Guardia Civil, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa,
representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Blanca Álvarez Tejón, bajo la dirección letrada de Dña.
María del Mar Rodríguez Vega; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Jesus Miguel representado por
el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Quirós, bajo la dirección letrada de Dña. María Escanciano

García Miranda y ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, en la los
que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: En la Sentencia dictada por la Magistrado Presidente del Procedimiento Especial del Tribunal del Jurado 1/13 de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, entre otros pronunciamientos, Jesus Miguel fue condenado a indemnizar '... a las personas que explotaron durante los años 2007 y 2008 los chiringuitos que hasta ese momento regentaban Abelardo y Florian , a determinar en ejecución de sentencia, la cantidad de 2.000 euros por el año 2007 y 1.360 en el año 2008, salvo que renuncien expresamente al mismo...'.

Iniciada Ejecución de la referida causa con el nº 30/2016, por Auto de 10 de mayo de 2016, entre otras actuaciones, se acordó '. . . requerir a Abelardo y Florian , a través de su representación procesal, para que, en término de cinco días, faciliten los datos de las personas que explotaron durante los años 2007 y 2008 los chiringuitos que hasta ese momento regentaban los anteriormente citados, y una vez verificado, requiéraseles para que expresen si renuncian a la indemnización fijada a su favor'.

Como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo, el 6 de julio de 2016, por Diligencia de Ordenación se acordó: 'librar oficio a la Policía Local de Cudillero a fin de que faciliten los nombres, dirección y demás datos necesarios para la identificación de las personas que explotaron durante los años 2007 y 2008 los chiringuitos que hasta entonces regentaban Abelardo y Florian y que son los actuales propietarios del Bar Remo'. Como respuesta a dicho Oficio por el Inspector Jefe de la Policía Local de Cudillero se informó, en fecha 18 de julio de 2016: '...Hechas las indagaciones pertinentes, se comprueba que en los citados años este chiringuito era regentado por D. Juan Pablo ( NUM000 ) nacido el NUM002 /1980, con domicilio en DIRECCION000 (Cudillero) y teléfono NUM003 '. Tras lo cual se dictó una nueva Diligencia de Ordenación, el 26 de septiembre de 2016, por la que se acordó requerir al acusado Juan Pablo para '... en el acto o en el plazo máximo de cinco días, manifieste si renuncia expresamente a la indemnización fijada a su favor en sentencia firme, a lo que el mismo manifestó, el 14 de octubre de 2016 que 'se muestra parte y reclamaba la indemnización que le corresponda', parecer que, igualmente, hizo constar en un documento confeccionado por el letrado a quien encomendó la reclamación, aportado a la causa. Posteriormente y como consecuencia de un escrito presentado en la Ejecutoria por la representación de Jesus Miguel se efectuó, el 17 de noviembre de 2016, un nuevo requerimiento a Juan Pablo para que manifestase si efectivamente explotó el chiringuito Dep.

El Patrón en el año 2007 y 2008 y le dieron traslado del referido escrito, a lo que manifestó 'que durante los años 2007 y 2008; regentó el chiringuito el Remo y no Dep. El Patrón'. Manifestando, a similar requerimiento, en relación con el Chiringuito el Remo, Romeo '... que renuncia a la indemnización.- Que si regentó dicho chiringuito en el 2007'. Tras una nueva Diligencia el 1 de marzo de 2017, Juan Pablo , al ser requerido para justificar documentalmente que regentó el chiringuito el Remo en los años 2007 y 2008 manifestó ' que no tiene documentación y aporta escrito.- y quiere hacer constar que en el año 2008 no regentó ninguno de los chiringuitos; que fue una equivocación en la fechas.- y que en el año 2007 sí regentó el chiringuito El Remo'. Posteriormente, el 4 de julio de 2017 y como consecuencia de una nuevo escrito presentado por la representación de Jesus Miguel , se efectuó una comparecencia en la Sección Tercera, ante el Letrado de la Administración de Justicia, en fecha 4 de julio de 2017, en la que Juan Pablo y Victorino manifestaron que ' en el año 2007 se explotó por la sidrería El Remo siendo responsable Romeo , quien renuncia a la indemnización como manifestó en varias ocasiones. El 2008 nadie explotó el mencionado chiringuito y Juan Pablo manifestó que simplemente era el encargado del chiringuito El Remo, que recibió el mandamiento de pago y lo cobró y lo devolverá' Ese mismo día el acusado devolvió la suma de 1.460 euros que le había sido entregada el 2 de noviembre de 2016.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , designando como responsable, en concepto de autor, al acusado Juan Pablo , sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas.



TERCERO .- Por su parte la acusación particular, ejercitada por la representación de Jesus Miguel , calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1-7º y, alternativamente, como un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal , designando como responsable en concepto de autor al acusado Juan Pablo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando le fuera impuesta la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas, con inclusión de las causadas a la acusación particular.

Así como a que, por vía de responsabilidad, le indemnizara en la cantidad de 15.000 euros por daños morales con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO .- La defensa del acusado Juan Pablo mostró su disconformidad con la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal y acusación particular, interesando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal tipifica como dicha infracción a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado 'como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así se ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y 'la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el engaño sea 'bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

El delito de estafa procesal tipificado en el artículo 250.1-7º sanciona a los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Dicha figura delictiva se configura como un subtipo específico agravado del delito de estafa y presenta como peculiaridad que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional, a quien, a través de una maniobra procesal idónea se le induce a seguir un procedimiento y o a dictar, por error, una resolución que de otro modo no hubiese sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, el Juez, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio, con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio.

La estafa procesal castiga la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, consistente en el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene y para lo cual se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal y constituye, conforme sostiene el Tribunal Supremo, una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. Por eso la agravación de este tipo de estafa encuentra su justificación en el hecho de ser un delito pluriofensivo que no solo daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al juez.

Reciente jurisprudencia, entre la que cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 y 26 de noviembre de 2013 , señala como requisitos que han de concurrir para poder apreciar la existencia de estafa procesal: a/ Un engaño bastante, que en este caso ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; b/ el engaño bastante ha de ser idóneo para provocar error en el juez o tribunal que ha de conocer el proceso, c/ el autor del engaño ha de tener la intención de que el órgano judicial que conoce del procedimiento, dicte una determinada resolución favorable a su intereses; d/ la intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.



SEGUNDO .- El detenido examen de las actuaciones y, especialmente, el resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, no aportan los suficientes datos para que este Tribunal hubiese podido llegar a alcanzar el grado de certeza preciso que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere, al contrario, esta Sala ha llegado al pleno convencimiento de que el acusado no es responsable de ninguna actuación que pudiera ser considerada constitutiva de los delitos de estafa imputados, sino que, como consecuencia de los avatares desencadenados en la Ejecución de un pronunciamiento previo de otro Tribunal se vio inmerso en las actuaciones derivadas de la misma, llegando a obtener una determinada cantidad de dinero a la que estaba convencido tenía derecho, pero que con posterioridad, se llegó a la conclusión de que no era así por cuanto la misma correspondía a Romeo , la persona con quien había convenido verbalmente la explotación del chiringuito El Remo, y esa persona había renunciado a ella.

Así las cosas en el presente caso la Sala a la vista del devenir de las actuaciones, conforme ha sido expuesto en el relato de hechos declarados probados, no considera existe el más leve indicio de actuación delictiva en la conducta desplegada por el acusado, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado con total rotundidez que el mismo fue quien explotó el Chiringuito El Remo durante el año 2007, en virtud de un contrato o pacto verbal alcanzado con el propietario del Bar El Remo, Romeo , que era la persona a la que se le había autorizado su instalación, por lo que su versión de los hechos resulta una hipótesis ciertamente posible de lo acontecido y en virtud de ello no parece que haya obrado con mala fe cuando manifestó su intención y deseo de ser indemnizado en la cantidad que le correspondiese por dicha explotación, máxime cuando también ha quedado acreditado que todos los pagos que se realizaron como consecuencia de ello habían sido asumidos con los ingresos generados con la actividad desarrollada, encargándose él del todo hasta finalizar la temporada, momento en que procedería a rendir cuentas y, en su caso, a repartir las ganancias que se hubiesen generado, entre ambas partes.

Es evidente que la forma en que aparece establecida la indemnización en la sentencia dictada en el Procedimiento del Jurado y el modo como fueron redactados los oficios y diligencia pudieran dar lugar a confusión, y que a pesar de que siempre se están refiriendo al explotador del chiringuito se hubiera considerado que en realidad dicha condición concurría en la persona titular del negocio al que iba aparejada su concesión, pero lo cierto es que el investigado ni llegó a reclamar más cantidad que la que entendía con derecho a cobrar, y ello lo hizo porque así se lo habían manifestado en la Policía Local cuando le dieron aviso y también el abogado Gabriel Giraudo quien encargo la gestión, y que tampoco obtuvo mayor suma que la que le hubiera correspondido a la persona que gestionó el referido chiringuito en el año 2007, fijada en 2.000 euros en la sentencia dictada, al haberle abonado 1.460 euros, cantidad que finalmente devolvió tras la comparecencia en la Audiencia 'cuando se enteró de lo que ocurría y porque no quería más lios'.

La explotación del chiringuito por el acusado también fue puesta de manifiesto por el testigo Abelardo , quien igualmente sostuvo que era una práctica habitual el que uno fuese el titular del chiringuito y otro quien llevase su explotación, repartiendo al 50% las pérdidas y ganancias, asi como que el dinero para pagar salía del propio chiringuito. Muy similar es la declaración de Avelino titular de la Sidrería DEP El Patrón, quien explotó en los años 2007 y 2008 el Chiringuito del mismo.

Victorino titular de la sidrería El Remo a quien fue concedida la explotación del Chiringuito, refirió la misma situación de titularidad y forma de explotación indicando que Juan Pablo era quien había explotado el Chiringuito El Remo en el año 2007.

Juliana , encargada de dar cumplimiento al oficio remitido por la Audiencia para identificar a las personas que explotaron los chiringuitos, cuyo contenido ya ha sido referido, lo que realizaron los Policías de la calle, tras lo cual se presentó Juan Pablo , porque le habían avisado, 'ya que era él quien explotaba', igualmente relató que tenía conocimiento de que unos eran los titulares y otros los que explotaban.

Ruperto en su condición de Jefe de la Policía Local indicó que el que explotaba el chiringuito, que era Juan Pablo y que así lo informó.

En consecuencia no apreciándose mala fe ni un doloso actuar en el acusado al contrario de lo que sostiene Jesus Miguel , es procedente dictar una sentencia absolutoria para el mismo, al no acreditarse en suma el elemento característico de la estafa consistentes en el engaño como motor de una actuación dirigida para la obtención de un lucro económico, simulando la existencia de un derecho al mismo.

Es evidente que la confusión generada en las actuaciones llevadas a cabo en ejecución de la condena dictada no genera un hecho delictivo tipificado como delito de estafa, lo contrario sería criminalizar todas las conductas en que pudieran concurrir personas que carezcan de la precisa formación jurídica, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios o errores, como en este caso hubiese podido suceder con la resolución judicial que se hubiese dictado, pues es de reseñar que incluso en la Diligencia de Ordenación de 12 de julio de 2017, se dice que 'se han cobrado por Juan Pablo 1.460 euros, si bien aún no se ha obtenido exactamente quien ha de cobrar 2.000+1360 euros por la explotación de los chiringuitos en el año 2007 y 2008'.

Para apreciar la existencia de la estafa ha de estarse al elemento subjetivo, pero los aspectos objetivos que concurren en el desarrollo de la conducta son los que delimitan la realidad de la oculta intencionalidad y en este caso nada evidencia un actuar doloso por parte del acusado, con conocimiento y voluntad de percibir algo a lo que no se tendría derecho de ningún modo. El acto de disposición efectuado simplemente obedeció a una ejecución judicial en marcha, por lo que su actuación, limitándose a mostrar su parecer o aclarar cuestiones al ser requerido para ello, en sucesivas ocasiones no puede ser tenido como causante de un engaño, todo lo más que podría afirmarse es que existió un desplazamiento patrimonial producto de un malentendido, un error o cadena de errores pero en los que la intervención del acusado fue meramente accidental.

En este caso, conforme ha resultado acreditado, acuerdos de naturaleza estrictamente civil entre Juan Pablo y Romeo , dieron lugar a controversias con repercusión en la Ejecutoria de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, pero que en modo alguno pueden fundamentar la tipicidad del delito de estafa, ya que no existe prueba alguna que evidencie la voluntad oculta de beneficiarse del ejecutado, al haber obedecido la reclamación y posterior pago parcial a hechos ajenos a la voluntad e impulso del acusado, por lo que procede acordar su libre absolución.



TERCERO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta debe ser condenada al pago de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en los artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss.

de la L. E. Criminal , por lo que al haberse acordado la libre absolución de Juan Pablo resulta pertinente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Pablo del delito de estafa y de estafa procesal que le habían sido imputados, declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas.

A la firmeza de esta resolución procédase a la devolución de la fianza por importe de 1.500 euros que fue prestada por Juan Pablo para cubrir las responsabilidades pecuniarias que pudieran ser declaradas a su cargo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a aquel a la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

_ PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.