Sentencia Penal Nº 90/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1011/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL. : 943-000711 FAX : 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-15/006786
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0006786
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1011/2018
Atestado n.º/ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA EL PATRIMONIO /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia - UPAD Penal /
Donostiako Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Diligencias previas / Aurretiazko
eginbideak 1371/2015
Contra / Noren aurka : Macarena Juan Luis
Procurador/a / Prokuradorea : ROSARIO SANCHEZ FELIXyJUAN RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a / Abokatua : ROSA MARIA CAÑAS URBIZUyJUAN CARLOS EUGENIO SANZ AZPIAZU
SENTENCIA N.º 90/2019
ILMO./ILMAS. SR./SRAS.
D.ª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
D.ª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1011/2018 dimanante del Procedimiento
abreviado 1371/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de esta ciudad, seguido por un delito de ESTAFA
AGRAVADA, seguido contra Macarena con DNI NUM000 , representada por el procurador Sr. Alvarez y
defendida por el letrado Sr. Sanz, y contra Juan Luis con DNI NUM001 , representado por el Procurador Sr.
Álvarez Uría y defendido por el Letrado Sr. Sanz. La acusación particular ha sido ejercida por las comunidades
de propietarios de DIRECCION000 NUM002 Y NUM003 de Donostia-San Sebastián, representados por el
Procurador Sr. Mendavia y la asistencia letrada del Sr. Cámara, POLÍGONO000 Nº NUM004 de Rentería,
representados por la Procuradora Sra. Lamsfus y con la asistencia letrada del Sr. Lobato, y DIRECCION001
Nº NUM005 , NUM006 y NUM007 de Donostia-San Sebastián, representados por la Procuradora Sra.
Marin y con la asistencia letrada del Sr. Arbe.

El Ministerio Fiscal ha estado representado por Dª Rocio Arana.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones provisionales ha solicitado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al amparo del artículo 641.1º de la LECrim ., renunciando a formular acusación.



SEGUNDO.- La Acusación Particular ejercida por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM002 y NUM003 de Donostia-San Sebastián, en su escrito de conclusiones provisionales, calificaba los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el artículo 250.1.5º del Código Penal de 1995 y, subsidiariamente, como delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo cuerpo legal . Estimaba responsables de dicho delito a los acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitaba la imposición a cada uno de los acusados de la pena de 3 años de prisión, multa de 8 meses a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Subsidiariamente, por el delito de apropiación indebida, solicitaba la imposición de las mismas penas. Por vía de responsabilidad civil interesaba la condena de los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a la referida comunidad de propietarios en la catidad de 137.243,74 euros.



TERCERO.- La Acusación Particular ejercida por la Comunidad de Propietarios del POLÍGONO000 nº NUM004 de Rentería, en su escrito de conclusiones provisionales, calificaba los hechos en los mismos términos que la acusación anterior, si bien fijando la indemnización a dicha comunidad de propietarios en la suma de 349.759,77 euros.



CUARTO.- La Acusación Particular ejercida por la Comunidad de Propietarios de las casas nº NUM005 , NUM006 y NUM007 de la DIRECCION001 de San Sebastián, en su escrito de conclusiones provisionales, calificaba jurídicamente los hechos y formulaba la solicitud de penas de igual manera que las dos acusaciones referidas anteriormente, fijando la imdenización solicitada para esta comunidad de propietarios en 446.245, 13 euros.



QUINTO.- Las respectivas defensas de los acusados solicitaban la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Mediante escritura autorizada por el notario de Donostia-San Sebastián D. Miguel Angel Segura Zurbano, el día 14 de marzo de 1995 se instituyó la mercantil PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L., siendo inscrita en el Registro Mercantil de Gipuzkoa. Su objeto social venía constituido por los trabajos de restauración, rehabilitación y pintura en edificios y locales y toda clase de obras públicas y privadas, así como el empapelado, colocación de moquetas y revestimiento de suelos. El capital social se distribuyó al 50% entre los dos únicos socios, D. Norberto y su hijo D. Juan Luis .

A partir del día 1 de junio de 2006 y en virtud de compra a su padre D. Norberto de su parte correspondiente, Dña. Macarena pasó a ser socia de la empresa, siendo ambos hermanos desde entonces únicos socios y administradores solidarios de la misma. En el funcionamiento de ésta, Dña. Macarena asumió las tareas de administración en tanto que D. Juan Luis se encargó del área técnica y de ejecución de obra.

En el mes de marzo de 2014, D. Juan Luis dimitió de su cargo de administrador, quedando como administradora única de la mercantil Dña. Macarena .



SEGUNDO.- En fecha 12 de marzo de 2013 se suscribió un contrato de obra entre la referida empresa y la Comunidad de Propietarios del POLÍGONO000 nº NUM004 de la localidad de Rentería.

El contrato tenía como objeto la rehabilitación de las fachadas del edificio con un coste de 555.679,70 euros. Se estipuló que las obras se iniciarían el día 12 de abril de 2013 con el montaje de andamios, pactándose un plazo máximo de ejecución de 10 meses a contar desde el día 25 de marzo de 2013, a excepción de que existieran circunstancias meteorológicas de difícil control o causas de fuerza mayor. En relación con las condiciones de pago, en la estipulación TERCERA del mismo se establecían las siguientes para el abono por parte de la propiedad del importe total de la obra: 'Sistema de pago aplazado con la financiera del Banco de Santander: cada vecino se responsabiliza única y exclusivamente de la parte de la obra que le corresponde pagar según su porcentaje en escritura. Las ayudas de ahorro energético (EVE) se descuentan anticipadamente 65.000.00 euros mediante un recibo domiciliado en la ctª Comunidad en el momento en que el EVE haya concedido la ayuda. En el supuesto en el que la ayuda concedida por el EVE sea superior a 65.000 euros, la diferencia será para la Comunidad. En el supuesto en el que la ayuda concedida por el EVE sea inferior a 65.000 euros, la diferencia la asumirá Pinturas Isidoro Aguilar S.L.

Los 490.679 euros restantes de la siguiente manera Cada uno de los copropietarios confeccionará en función de sus necesidades y de manera individualizada el pago de la parte que le corresponda pagar según su porcentaje; pudiendo decidir entre las siguientes variantes: Pagar el importe total APLAZADO HASTA UN MAXIMO DE 30 MESES SIN COSTE ALGUNO PAGAR EL IMPORTE TOTAL APLAZADO A MAS DE 30 MESES HASTA UN TOPE DE 72 ASUMIENDO LA PARTE DE INTERES A PARTIR DE LOS 30 MESES PAGAR EL IMPORTE TOTAL CON UN 5% DE DESCUENTO POR PRONTO PAGO Pagar una parte al contado con el 5% de descuento por pronto pago y el resto financiado en el plazo que él considere.

¿/¿' La mayor parte de los copropietarios se acogió a la modalidad de pago financiado y, dentro de ella, algunos optaron por abonar a Pinturas Isidoro Aguilar S.L. una parte o el total de lo que les correspondía a fin de obtener el descuento del 5% por 'pronto pago', recibiendo la empresa los pagos de dichos importes.

En la concreta ejecución de la obra contratada, la empresa PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. era la que debía realizar los trabajos de preparación (limpieza y andamiaje), en tanto que para la rehabilitación de la fachada propiamente dicha, la empresa subcontrató a la mercantil NOGAR FACHADAS SINGULARES S.L.

Los trabajos dieron comienzo, llevándose a cabo a buen ritmo durante los tres primeros meses.

Finalizadas las tareas a ejecutar por PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. en el mes de mayo de 2013 se iniciaron las correspondía ejecutar a NOGAR S.L.

A partir del mes de junio surgieron problemas entre la empresa principal y la subcontratada que llevaron a una ralentización de la ejecución hasta que, finalmente, la subcontratada abandonó la obra.

Aproximadamente en el mes de noviembre de 2013, PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. entró en contacto con la mercantil 'Ventamix Distribuciones S.L.' que continuó ejecutando los trabajos de rehabilitación de la fachada abandonados por Nogar S.L.

En fecha 17 de marzo de 2014 Dña. Macarena , actuando en representación de la mercantil PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. y la Comunidad de Propietarios, ante las circunstancias surgidas que habían producido un retraso, firmaron un Anexo a aquel contrato en virtud del cual, la empresa se comprometía a finalizar la obra a fecha 31 de julio de 2014, estableciéndose un cláusula penal de 150 euros por día de retraso en la entrega de la obra más allá de dicha fecha.

Finalmente, la obra se paralizó al fallar todos los intentos de la Sra. Macarena tanto para obtener financiación para la adquisición de materiales, como para llegar a un acuerdo con los copropietarios, quedando la misma inacabada.

Todas las facturas que Ventamix Distribuciones S.L. emitió a PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. por los trabajos que ejecutó en esta obra fueron abonadas por la misma.

En tiempo coetáneo, Ventamix Distribuciones S.L. también fue subcontratada para continuar los trabajos que NOGAR S.L. igualmente había abandonado en otra obra que PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. había contratado con la Comunidad de Propietarios de los números NUM008 , NUM009 , y NUM010 de la C/ DIRECCION002 de Donostia-San Sebastián, cuyo objeto era asimismo la rehabilitación de las fachadas del edificio. A diferencia de lo que aconteció con la de la Comunidad de POLÍGONO000 , la obra se finalizó a satisfacción de los propietarios.



TERCERO.- En fecha 10 de julio de 2013 se suscribió un contrato de obra entre la empresa PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. y las Comunidades de Propietarios de los números NUM002 y NUM003 de la DIRECCION000 de Donostia-San Sebastián.

El contrato tenía como objeto la renovación y protección integral del edificio que comparten ambas Comunidades, tanto de su interior como del exterior. El coste de rehabilitación ascendió a la cantidad de 238.962,86 euros, que ambas Comunidades debían abonar por mitad e iguales partes, estando previsto un plazo de ejecución de 5 meses Las condiciones de pago que se establecieron fueron las siguientes: 10.000 euros mediante transferencia bancaria y la cantidad restante mediante abono por los copropietarios, en función del porcentaje por vivienda que le correspondía a cada uno de ellos, existiendo dos modalidades de pago, a saber, pago al contado con un descuento del 5% por 'pronto pago' o mediante financiación gratuita con el Banco de Santander hasta 24 meses.

En fecha 22 de julio de 2013 dieron comienzo los trabajos desarrollándose con normalidad durante los primeros meses hasta que comenzaron problemas con los suministros de materiales, problemas que no pudieron solventarse, quedando también esta obra inacabada, no obstante haber sido abonada en su totalidad.



CUARTO.- En fecha 7 de octubre de 2013 se suscribió un contrato de obra entre la empresa PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. y las Comunidades de Propietarios de DIRECCION001 nº NUM007 , nº NUM005 y nº NUM006 de Donostia-San Sebastián.

El contrato tenía como objeto la reparación de las fachadas del edificio con un coste de 804.627,51 euros. Se estipuló que las obras se iniciarían el día 12 de diciembre de 2013, pactándose un plazo máximo de ejecución de 12 meses a contar desde el inicio de la obra, a excepción de que existieran circunstancias meteorológicas de difícil control o causas de fuerza mayor. En relación con las condiciones de pago, en la estipulación TERCERA del mismo se establecían las siguientes para el abono por parte de la propiedad del importe total de la obra: '45.000.00 euros mediante transferencia a cta. NUM011 en el momento en el que la Comunidad reciba la ayuda del EVE.

En el supuesto en el que la ayuda concedida por el EVE sea superior a 45.000 euros, la diferencia será para la Comunidad. En el supuesto en el que la ayuda concedida por el EVE sea inferior a 45.000 euros, la diferencia será asumida por Pinturas Isidoro Aguilar S.L.

Los 759.627,51 euros restantes de la siguiente manera Cada propietario decidirá: 1.- Pago al contado con un descuento del 5% POR PRONTO PAGO DIRECTAMENTE A LA EMPRESA 2.- Financiación gratuita con el banco SABADELL HASTA UN MAXIMO DE 36 MESES SIN INTERES ALGUNO 3.- PAGO AL CONTADO SIN DESCUENTO, ingresando el dinero en la cuenta de las financiaciones y quedando dicho importe por la Entidad Bancaria.

¿/..

Tanto los pagos como las financiaciones deberán estar realizados antes del 12 de diciembre.

Mensualmente la dirección de obra emitirá la certificación de los trabajos realizados.

Esta certificación firmada por la propiedad se entregará el 25 de cada mes para que la financiera abone esa cantidad a la Empresa' En virtud de esta estipulación, y en función de la modalidad de pago que habían elegido, los copropietarios abonaron a PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. diversas cantidades. Una parte de dichos copropietarios se acogió a la modalidad de financiación, abriendo la Comunidad una cuenta en el Banco de Sabadell donde se ingresaban las aportaciones de los vecinos. Del dinero depositado en esa cuenta sólo se pagaba a PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. previa certificación de los trabajos ejecutados.

La Comunidad presentó una solicitud de licencia de obras que fue inicialmente rechazada al no adjuntarse a la misma los correspondientes planos. Subsanada esta omisión, se obtuvo la licencia y se iniciaron los trabajos con un lógico retraso respecto de la fecha inicialmente prevista por dicha contingencia.

PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. llevó a cabo los trabajos de preparación de las fachadas y para la rehabilitación propiamente dicha subcontrató a la mercantil EFEUVE S.L. Esta emitió un presupuesto que, siendo aceptado, determinó que iniciara la ejecución de los trabajos que la propia subcontratada paralizó unilateralmente al poco tiempo de su inicio al no cumplirse las condiciones de pago pactadas.

A partir de este momento la Sra. Macarena mantuvo varias reuniones con la Comunidad de Propietarios, en las que participaban tanto el representante de EFEUVE S.L. como el arquitecto director de la obra Sr. Heraclio , para explicar los problemas que habían surgido, proponiendo la Sra. Macarena la aportación de dinero por parte de la Comunidad de propietarios para poder continuar la obra, solicitud que fue rechazada por ésta.

La obra contratada quedó inacabada.



QUINTO.- Los arquitectos directores de estas obras, así como de otras que en fechas coetáneas estaba realizando Pinturas Isidoro Aguilar S.L. fueron D. Heraclio y D. Horacio .



SEXTO.- La situación patrimonial de PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. durante sus últimos años de vida fue la que sigue: a.- durante el año 2011, la empresa acumuló pérdidas por valor de 233.165,27 euros, finalizando dicho ejercicio con un patrimonio neto positivo de 249.303,52 euros.

b.- en el año 2012 la empresa, por una parte, realizó un ajuste de los gastos de personal (que pasaron de 1.378.699 euros a 645.651 euros) y, por otra, llevó a cabo una restructuración de deuda que se tradujo en una disminución de su endeudamiento a corto plazo (su pasivo corriente pasó de 4.821.849,72 euros a 2.016.992,19 euros). Manteniendo la cifra de facturación, la empresa consiguió unos beneficios de 35.312 euros, aumentado su patrimonio neto que alcanzó al finalizar el ejercicio un importe de 284.616 euros.

c.- en el año 2013 la empresa registró una fuerte caída de la actividad, de modo que la cifra de facturación se redujo en un 38% (de 2.442.100 euros pasa a 1.500.285 euros), lo que determinó un aumento de las pérdidas (238.382 euros), si bien su valor patrimonial al finalizar el ejercicio siguió siendo positivo (46.234 euros).

d.- durante el ejercicio de 2014 se produjo una notable disminución de la cifra de negocio (253.121 euros), cifra netamente inferior incluso a los propios gastos de personal (559.085 euros), finalizando el ejercicio con valor patrimonial negativo (-516.211 euros).

e.- en el mes de abril de 2015 se instó judicialmente la declaración de concurso con liquidación de la empresa que fue finalmente acordado por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia de 18 de junio de 2015 .

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico 1.- Las hipótesis que definen el objeto del proceso se describen en los escritos de calificación definitivos.

En ellos, las partes perfilan sus pretensiones, ofreciendo los enunciados referidos a hechos que estiman acaecidos, definiendo la significación jurídico penal de los mismos y, finalmente, disponiendo la específica tutela jurídica que solicitan del órgano jurisdiccional.

En el presente proceso, la hipótesis acusatoria la formulan la Acusación Particular de la Comunidad de Propietarios de los números NUM002 y NUM003 de la DIRECCION000 de Donostia, así como la Acusación Particular del nº NUM004 del POLÍGONO000 de Rentería y de los números NUM005 , NUM006 y NUM007 de la DIRECCION001 de Donostia.

Ambas Acusaciones indican, en síntesis, que los acusados Dña. Macarena y D. Juan Luis , administradores de la mercantil PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L., suscribieron un contrato de obra con las Comunidades de Propietarios referidas (en fecha 10 de julio de 2013, en el caso de la Comunidad de DIRECCION000 ; el 7 de febrero de 2013, en el caso de la Comunidad del POLÍGONO000 ; el 7 de octubre de 2013, en el caso de la Comunidad de la C/ DIRECCION001 ) cuyo objeto, en los tres casos era la restauración de las fachadas de los edificios, correspondientes a las mismas, obras que ejecutaron en mínimos porcentajes hasta ser finalmente abandonadas y ello a pesar de haber recibido de los copropietarios diversas cantidades por adelantado, que no destinaron a las obras contratadas, pues no se pagó ni a los proveedores de los materiales ni a las subcontratas. Añaden que cuando firmaron dichos contratos los acusados eran plenamente conscientes de la situación de insolvencia de su empresa y, por lo tanto, de la imposibilidad de llevar a cabo las obras contratadas.

Fundándose en esta narración, estiman que ambos acusados han cometido un delito de estafa agravada ( artículo 250.1.5º del Código Penal ) y, subsidiariamente un delito de apropiación indebida ( artículo 252 del Código Penal ) y solicitan su condena, en ambos casos, a las penas de 3 años de prisión y multa de ocho meses con una cuota-multa de 10 euros e indemnización a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 en 137.243,74 euros, a la Comunidad del POLÍGONO000 en 349.759,77 euros y a la Comunidad de DIRECCION001 446.245,13 euros, más los intereses legales correspondientes.

La defensa de Dña. Macarena , reconociendo la realidad de los contratos de obra suscritos con aquellas Comunidades de Propietarios y que las obras concertadas no se ejecutaron en su totalidad, niega la ejecución de las obras en los porcentajes señalados por las Acusaciones, así como la entrega de dinero en las cantidades que se afirman. Estima que nos encontramos ante un incumplimiento civil y que, por ello, los hechos no constituyen delito alguno, procediendo la libre absolución de su defendida con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa de D. Juan Luis describe que su representado, si bien figuraba como administrador solidario de la mercantil, nunca se encargó de la administración de la sociedad, siendo su función en la misma la de encargado de obra, razón por la cual, no participó ni en la negociación, ni en la suscripción de los contratos, del mismo modo que tampoco ha participado en los pagos y cobros derivados de los mismos. Añade que en el mes de agosto de 2013 cesó su actividad en dicha mercantil y que el 19 de febrero de 2014 renunció al cargo de administrador solidario al advertir que, a pesar de su cese como encargado de obra, no había sido cesado como administrador. Refiere que en la fecha de cese en su actividad la obra de DIRECCION000 se hallaba prácticamente ejecutada, la obra del POLÍGONO000 se encontraba iniciada y que desconoce cualquier circunstancia relativa a la obra de DIRECCION001 por cuanto el contrato con esta Comunidad se suscribió meses después de su cese. Estima, por todo ello, que su representado no ha cometido delito alguno por lo que procede su libre absolución.

El Ministerio Fiscal, en línea con lo argumentado por ambas defensas, solicitó la libre absolución de los dos acusados con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Juicio de hecho 1.- Las fuentes de prueba desplegadas por las partes en el juicio para corroborar los enunciados descriptivos de sus respectivas hipótesis son las siguientes: .- la declaración de ambos acusados, .- las testificales de los arquitectos-directores de las obras, Sres. Heraclio Horacio , de propietarios de las Comunidades afectadas (D. Mauricio y Dña Celsa ); de los administradores de las Comunidades de Propietarios del nº NUM004 del POLÍGONO000 y de DIRECCION001 (D. Amadeo y D. Aquilino , respectivamente); de representantes de empresas subcontratadas por Pinturas Aguilar SL para la ejecución de la obras (Nogar Fachadas Singulares S.L., Ventamix Distribuciones S.L., Mercantil Efeuve); así como la del representante legal de Aluminios Eibar SL, proveedora de la subcontratada Nogar S.L.); .- pericial de D. Aurelio ; .- los contratos concertados entre PINTURAS ISIDORO AGUILAR SL y las Comunidades de propietarios afectadas; .- la información sobre las incidencias económicas y patrimoniales de la Mercantil Pinturas Aguilar SL ofrecida por el Registro Mercantil y por el testimonio del concurso de acreedores de la referida Sociedad seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Donostia.

La descripción judicial del contenido de la interacción entablada entre PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. y las Comunidades de Propietarios de la C/ DIRECCION000 y DIRECCION001 de Donostia-San Sebastián, así como la del POLÍGONO000 de Rentería tiene como referente exclusivo la información desvelada por las mentadas fuentes de prueba en el juicio oral público y contradictorio. Es el único conocimiento que, como prueba válida, puede justificar una certidumbre jurisdiccional sobre lo discutido en el ámbito factual, ateniendo al contenido jurídico de los derechos a la presunción inocencia y al proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).

La narración ofrecida por los acusados y los vecinos de las Comunidades de Propietarios afectadas ofrecen una línea de discurso común: las obras descritas fueron contratadas en las fechas y con las condiciones que se especifican en el juicio fáctico y ninguna de ellas fue finalizada pese a haber sido abonadas en todo (caso de la Comunidad de DIRECCION000 ) o en parte.

El disenso aparece a la hora de explicar el incumplimiento: los acusados atribuyen en el mismo a la situación de crisis generalizada que incidió de modo cruel en el sector a que su empresa se dedicaba, empresa a la que definitivamente no pudieron salvar, pese a haber hecho todo lo posible, perdiendo no sólo la mercantil, sino su propio patrimonio particular. Se refieren también a incidencias surgidas durante las obras, que originaron retrasos en su inicio (en el caso de la proyectada sobre el edificio de DIRECCION001 ) o de problemas surgidos con la subcontratada NOGAR S.L., que perjudicó de modo muy significativo la realización de la obra.

Por el contrario, los copropietarios atribuyen el incumplimiento a la situación de insolvencia de la empresa existente ya antes de firmarse los contratos que se habrían constituido en un subterfugio para engañarles y obtener un beneficio económico. En otras palabras, sostienen la concurrencia de un dolo antecedente, es decir, la intención previa de incumplir. Habrían simulado un inexistente propósito de cumplimiento que escondería la deliberada intención de, una vez recibido el dinero, abandonar los trabajos.

El tribunal, a partir del conocimiento aportado por las fuentes de prueba, no puede estimar como hecho probado que los acusados simularan un propósito serio de contratar con la única intención de aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligaban las Comunidades de Propietarios ocultando a éstas su ánimo de incumplir sus propias obligaciones contractuales, afirmación que basamos en las siguientes consideraciones: 1.1.- la empresa PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L., no era una empresa nueva en el sector, sino que venía desarrollando su actividad desde el año 1.995. Por centrarnos en su situación económica durante los últimos años, el análisis de la contabilidad aportada nos permite identificar un mal resultado en el ejercicio de 2011, en el que se acumulan pérdidas significativas que, a pesar de mantener un patrimonio neto positivo, conducen a una situación financiera difícil por el alto peso de la deuda a corto plazo frente a la deuda a largo plazo. En el año 2012, la empresa realiza un esfuerzo de ajuste significativo a través de una reducción de los gastos de personal que le permiten, manteniendo la cifra de facturación, conseguir unos resultados positivos aumentando su patrimonio neto. Por otro lado, con el objetivo de mejorar su estabilidad financiera y su solvencia, lleva a cabo un esfuerzo significativo en términos tanto de disminución como de reestructuración de deuda que se traduce en una disminución muy significativa de su endeudamiento a corto plazo. El ejercicio de 2013 vuelve a ser un año que registra una fuerte caída de la actividad, la cifra de facturación se reduce en un 38%, lo que va a originar una caída en el valor patrimonial que, sin embargo, sigue siendo positivo. En el ejercicio de 2014 la cifra de negocio se desploma, los gastos aumentan y, con ellos, las pérdidas, situación que conduce ya de modo inevitable a la insolvencia.

Nos encontramos por consiguiente frente a una empresa dedicada a un sector severamente afectado por la crisis económica imperante en aquellos años, que, pese a las dificultades, trata de salir adelante.

Esta vocación se pone de manifiesto con todas las medidas de reajuste que lleva a cabo durante el año 2012 que le permiten mantener un resultado positivo durante dicho ejercicio y el siguiente pero que, a la postre no consiguen la finalidad perseguida al desplomarse drásticamente la actividad. Esta vocación de sacar adelante la empresa queda también reflejada en el hecho constatado de que, pese a las dificultades por las que atravesaba, siguió pagando a sus trabajadores durante el año 2014. O con el hecho de que, tratando de conseguir la máxima financiación, los socios perdieran incluso su patrimonio personal; 1.2.- las obras comenzaron a ejecutarse. Y lo hicieron a un ritmo normal, llevando a cabo la empresa las tareas de preparación de fachadas que le incumbían. De haberse detectado anomalías en el cumplimiento de los dos primeros contratos, no cabe duda alguna de que hubieran sido advertidas por los arquitectos directores de las obras que, sin embargo, recomendaron que esta empresa fuera contratada para la ejecución de las obras de Baratxategui, contrato que se firma en último lugar. El arquitecto Sr. Heraclio manifestó en el acto del juicio que 'si hubiera sabido los problemas de Olibet, no hubiera recomendado contratar con Baratxtegui, por lo que supone que a dicha fecha no había notado nada raro' . Amén de que ambos eran arquitectos directores de otras obras que estaba llevando a cabo la empresa, lo que permite suponerles un conocimiento cabal de la forma de desenvolverse la misma y el juicio positivo que les merecía; 1.3.- la actividad desplegada por Dña. Macarena es incompatible con la de una persona que no tiene un propósito serio y decidido de que las obras contratadas se ejecuten: participa en reuniones con los copropietarios para tratar de encontrar soluciones a los problemas que iban surgiendo (declaración del representante legal de la mercantil EFEUVE), realizó todos los esfuerzos posibles para paliar el problema de suministro de material (declaración del arquitecto Sr. Horacio y del administrador de POLÍGONO000 nº NUM004 , D. Amadeo ; declaración del representante legal de Ventamix S.L.)), se ocupó de subcontratar a la mercantil Ventamix SL para finalizar los trabajos que la subcontratada anterior (Nogar SL) abandonó y pagó a dicha nueva subcontratada todas las facturas que le emitió (declaración del representante legal de Ventamix S.L.); 1.4.- coetáneamente a dichas obras, la empresa se encontraba ejecutando otras que finalizaron (declaración del arquitecto Sr. Horacio ; documento obrante al folio 20 del Rollo); 1.5.- en algunas de las obras contratadas surgieron incidencias, ya con la subcontratada Nogar SL (declaraciones de los arquitectos directores), ya en la firma del contrato y obtención de la licencia de obras (caso de POLÍGONO000 nº NUM004 - declaración de su administrador Sr. Amadeo ) que repercutieron de modo negativo en la ejecución proyectada por PINTURAS AGUILAR S.L.

1.6.- las modalidades de pago ofrecidas, en concreto el denominado 'pronto pago' no constituían subterfugio alguno para engañar a los copropietarios y obtener dinero, tal y como parece darse a entender (declaración testifical de Dña. Celsa ), sino que eran condiciones de pago habitualmente ofrecidas por PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. a sus contratantes (documentos obrantes a los folios 92 a 100 del Rollo); Todas las circunstancias expuestas resultan irreconciliables con un propósito previo y deliberado de incumplir los contratos que las Acusaciones imputan a los administradores y socios de PINTURAS AGUILAR SL.



TERCERO.- Juicio Jurídico 1.- Delito de estafa 1.1.- El artículo 248.1 CP dispone que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Conforme a la definición legal, el tipo objetivo precisa la presencia de un engaño idóneo ejecutado por el sujeto activo, la existencia de un error en el sujeto pasivo engarzado causalmente con la conducta artera y, finalmente, la ejecución, fruto del error, de un negocio jurídico dispositivo en perjuicio del disponente o de un tercero.

El tipo subjetivo se satisface con el dolo y el ánimo de lucro.

El engaño ha sido analizado por la jurisprudencia del TS de modo amplio y lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado.

En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (por todas, SSTS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013, de 16 de mayo ) 1.2.- Es un hecho incontrovertido que las Comunidades de Propietarios antedichas han sufrido un daño patrimonial: pagaron en todo o en parte las obras que contrataron y éstas no llegaron a ejecutarse en su totalidad.

Sin embargo, la lesión patrimonial define un resultado típico, tomando como referente el delito de estafa, cuando constituye la plasmación concreta del riesgo jurídicamente desaprobado por el injusto descrito en el artículo 248 del Código Penal . Es decir, cuando constituye una realización específica de un acto de disposición motivado por un error del disponente causado por una maquinación o añagaza del acusado. En estos casos, puede afirmarse que el engaño es antecedente (es decir, precede al acto de disposición), causante (es decir, motiva el error que justifica el acto de disposición) y bastante (explica, por sí mismo, el riesgo relevante que se plasma en el daño patrimonial causado).

En el presente caso ha quedado justificado el incumplimiento contractual, por cuanto las obras no llegaren a ejecutarse en su totalidad sino sólo en parte, pero por las razones expuestas en el anterior Fundamento Jurídico, no ha quedado acreditado el engaño antecedente, esto es, que los contratos suscritos por parte de PINTURAS ISIDORO AGUILAR S.L. lo fueran a sabiendas de su imposible ejecución, con el ánimo inicial de incumplir sus obligaciones que derivaban de los mismos, utilizándose únicamente como ardid al servicio de un ilícito afán de lucro propio.

Las Comunidades de Propietarios han visto defraudadas sus legítimas expectativas. Sin embargo, el conocimiento aportado al juicio no permite concluir que el daño patrimonial que han sufrido obedezca a la comisión de un delito de estafa.

Procede, por consiguiente, absolver a D. Juan Luis y a Dña. Macarena del delito de estafa del que son acusados 2.- Delito de apropiación indebida Con carácter subsidiario, estiman las Acusaciones que el hecho de que las obras no fueran ejecutadas en su totalidad y que el dinero recibido de los copropietarios no fuera devuelto, constituye un delito de apropiación indebida.

Este delito, según reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS 664/2012 , 378/2013 , 859/2014 y 525/2016 ), exige la concurrencia de los siguientes elementos: recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otro activo patrimonial de una forma legítima; que éstos se hayan recibido en virtud de un título jurídico que obligue al receptor a devolverlos o entregarlos a otra persona; que el sujeto realice posteriormente una conducta de distracción con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto, y que esta acción genere perjuicio patrimonial de otra persona.

Cuando se trata de dinero u otros bienes fungibles, la entrega implica la adquisición de la propiedad por quien los recibe; adquisición condicionada a la asunción de la finalidad expresa de entregar a otro o devolver una cantidad igual a la recibida, que se incumple al dar a lo de ese modo recibido un destino distinto, incorporándolo definitivamente a su patrimonio o al de un tercero.

Por imperativo de legalidad, en tales casos, para la emergencia del delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el artículo 252 CP (en la versión del texto vigente en el momento de los hechos), a saber, depósito, comisión, administración u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

No es tal lo que sucede cuando -como en este caso en que lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras- el dinero se recibió como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas por la contraparte. Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia.

Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obras en el que lo entregado por los propietarios es el precio de la ejecución de las obras, aun cuando la cuantía de lo entregado resulte controvertida. En este supuesto, el dinero no se recibió por los acusados en concepto de administración, sino que los arrendadores transfirieron al contratista la propiedad del dinero, pudiendo éste disponer de las cantidades recibidas en provecho propio o de la propiedad, sin que dicho proceder sea conceptuable como constitutivo de un delito de apropiación indebida, puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone de lo que es propio (por todas, SSTS 1932/2013 , 2522/2017 y las que en ellas se citan).

Procede, por consiguiente, absolver a D. Juan Luis y a Dña. Macarena del delito de apropiación indebida del que son acusados.



CUARTO.- Costas procesales En trámite de informe, la Defensa de Dña. Macarena solicitó la imposición de las costas procesales a las Acusaciones Particulares.

1.- Señala la STS 114/2016, de 22 de febrero que, por regla general, la imposición de las costas al acusador particular se entiende comprendida bajo el principio dispositivo, de forma que es precisa una previa petición de parte en ese sentido ( STS nº 847/2006 , STS nº 911/2006 , STS nº 246/2009 y STS nº 275/2009 , entre otras), lo cual permitirá además el oportuno debate sobre su pertinencia. La razón se halla en que sólo se deben imponer si se aprecia temeridad o mala fe y ambas cuestiones precisan de un razonamiento que establezca su existencia. A tal razonamiento habrá de llegarse tras la valoración de distintos elementos respecto de los cuales debe ser posible no sólo el debate, sino especialmente la defensa de quien puede ser condenado a su pago.

Aunque en la jurisprudencia del TS los precedentes no son uniformes, según se recoge en la STS nº 863/2014, de 11 de diciembre , predomina 'la tesis que exige petición previa de alguna de las partes' . Y, se aclara, no como consecuencia del principio acusatorio, pues no estamos ante una sanción, sino, como ya es claro en la doctrina y jurisprudencia, ante un tema de resarcimiento, por lo que habrá que atender al principio de rogación.

Y es esa la respuesta que se contiene en la citada sentencia, en la que se argumenta que ' La acusación no pudo prever esa condena, ni rebatirla, ni argumentar, subsidiariamente para el caso de no ser acogida su pretensión de condena, por qué no era procedente en ningún caso cargar con las costas de la defensa, ni explicar o justificar por qué no concurría mala fe o temeridad en su actuación. La sentencia incurre en incongruencia al incluir un pronunciamiento no pedido por ninguna parte, que tampoco puede considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado.

La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( art. 742 LECrim ) pero no puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido si alguna parte las hubiese introducido en el objeto procesal' .

La misma tesis se sostiene en la STS nº 1409/2013, de 11 de febrero de 2014 , en la que se afirma que ' al no haberse solicitado por ninguna de las partes la imposición de las costas a la acusación particular, se incurre en incongruencia al imponérselas, pues en esta materia, no siendo de aplicación la imposición de las costas por ministerio de la ley, ha de atenderse al principio de rogación' .

Por lo tanto, para condenar en costas a la acusación particular, es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe. Y para ello, es necesario que alguien afirme que así ha sido, dando oportunidad de defenderse a quien se imputa tal forma de proceder.

En el presente caso, la Defensa de la Sra. Macarena no solicitó en sus conclusiones provisionales (folios950 y 951, Tomo II, del procedimiento de instrucción) la condena a las acusaciones particulares en las costas del proceso. Posteriormente, elevó las mismas a definitivas, sin hacer mención a la condena en costas.

Fue en trámite de informe final cuando se limitó a mencionar tal petición de condena en costas.

De la doctrina antes referida se desprende que tal forma de operar es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido (en este caso, todas ellas, puesto que informó en último lugar) carecen no sólo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte.

2.- En todo caso, tal y como se indica en la STS 290/2018, de 14 de junio (con cita de las SSTS 169/2016, de 2 de marzo ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio ), la línea general de viabilidad de la imposición de las costas ha de ser restrictiva y que el punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe. En cuanto a estos conceptos, la STS 114/2016, de 22 de febrero , dice que ' no existe una definición legal de la temeridad o mala fe, pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia' En el presente caso, no sólo la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial revocó el sobreseimiento acordado por la Instructora, ordenando la continuación del mismo por entender que había indicios suficientes como para que la cuestión tuviera que dilucidarse en juicio oral (aun cuando el Ministerio Fiscal hubiera solicitado tal sobreseimiento, sin presentar después escrito de acusación), sino que no existe sustento probatorio de la pretensión de la Defensa de Dña. Macarena , esto es de la mala fe en que hayan incurrido las Acusaciones porque conocieran datos que demostrarían la inexistencia de delito y los ocultara o no los aportara, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostienen; ni tampoco de temeridad, en la medida en que este concepto hace referencia más bien a una actuación en la que, voluntariamente, no se presta la debida atención a algunos datos relevantes, cuya existencia resulta evidente, que permitirían excluir el carácter delictivo de la conducta que se imputa al investigado o ya acusado ( STS 114/2016, de 22 de febrero ).

En consecuencia, y por las dos razones antedichas, procede declarar de oficio las costas procesales causadas ( artículos 123 y 124 CP y 239 y 340 LECrim ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

PRIMERO.- Absolvemos a Dña. Macarena de los delitos de estafa agravada y de apropiación indebida de los que era acusada.



SEGUNDO.- Absolvemos a D. Juan Luis de los delitos de estafa agravada y de apropiación indebida de los que era acusado.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.