Sentencia Penal Nº 90/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2826/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0011567
Procedimiento Abreviado 2826/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 251/2019
SENTENCIA Nº 90/2019
Ilmos Magistrados de Sala
Don Pascual Fabiá Mir
Don Jesús María Hernández Moreno
Doña Elena Perales Guilló
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil diecinueve
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número
2826/2019 seguido por un delito contra la salud pública contra María Rosario , con NIE número NUM000
, natural de Pereira, Colombia, nacida el NUM001 de 1983, hija de Luis María y de Aida , sin antecedentes
penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 5 de febrero de 2019, representada
por el Procurador de los Tribunales don José Fernando Lozano Moreno y defendida por el Letrado don Antonio
Abella García; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña Ana Muñoz de Dios
en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente doña Elena Perales Guilló, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La presente causa tiene su origen en las diligencias previas número 251/2019 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales para calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, reputando autora conforme al artículo 28 a la acusada María Rosario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días. Pago de costas.

Y comiso y destrucción de la droga intervenida.

La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 8 de noviembre de 2019, se celebró con asistencia de las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa, por su parte, manteniendo la petición principal de absolución, de forma subsidiaria calificó los hechos conforme al artículo 368 párrafo primero del Código Penal en grado de tentativa, interesando la imposición de una pena rebajada en uno o en dos grados, esto es, un año y seis meses de prisión o nueve meses de prisión, respectivamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el día 1 de febrero de 2019, se detectó por los componentes de la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, en el almacén de depósito temporal de DHL, el envío número NUM002 procedente de Río de Janeiro (Brasil) con un peso declarado de 3000 gramos, que al ser examinado por rayos X presentaba una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes.

Procedida a la apertura del envío en recinto aduanero, se comprobó que en su interior se encontraba una caja de madera a modo de estuche protegiendo una botella de vino de la que se extrajo una muestra líquida que dio positivo en el reactivo narco test a cocaína. En el envío figuraba como remitente Jeronimo y como destinataria Silvia , con domicilio en la CALLE000 número NUM003 , piso NUM004 de Madrid.

Una vez autorizada judicialmente la entrega controlada del envío, el mismo fue entregado a la acusada María Rosario , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 4 de febrero de 2019 en su lugar de trabajo sito en la calle Benito Gutiérrez número 8 de Madrid, tras cumplimentar el formulario de entrega con el nombre y número de DNI de la destinataria, haciéndose cargo de su recepción a petición de una tercera persona.

Analizada la sustancia encontrada, resultó ser cocaína con un peso de 777,6 gramos y una pureza del 28,4%, esto es, un total de 220,83 gramos de cocaína pura, y su destino final era su venta ilícita a terceras personas, ascendiendo su valor a 29.792,78 euros.

María Rosario fue detenida el día 4 de febrero de 2019 y se encuentra desde entonces privada de libertad por esta causa.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su párrafo primero, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, requiere como elementos integrantes para su comisión: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE); c) Y el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En este caso, la prueba practicada en el acto del juicio oral, por su contenido incriminatorio, permite a este Tribunal dictar un pronunciamiento de condena al haber quedado desvirtuado el derecho de presunción de inocencia que ampara a María Rosario ; prueba que viene constituida esencialmente por la declaración de la propia acusada, la testifical prestada por los funcionarios policiales intervinientes en las diligencias, así como por la documental unida a las actuaciones y particularmente el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses acreditativo del peso y naturaleza de la sustancia intervenida.

La acusada participó en los hechos prestándose a la recogida del envío que contenía la droga. No consta que fuera ella la destinataria última de la sustancia que, por su cuantía, no admite otro destino que su introducción en el mercado ilícito para el consumo de terceras personas, por cuanto estamos ante una conducta con indudable relevancia penal.

En cuanto al objeto material del delito, la cocaína, la misma tiene la consideración de sustancia estupefaciente que se encuentra incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971, ambos ratificados por España, y se trata, de una droga susceptible de causar grave daño para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos.

Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente a través de la prueba documental, no impugnada por ninguna de las partes, y en concreto por el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obra a los folios 219 y siguientes de las actuaciones que determina el peso neto y pureza de la sustancia, un total de 777,6 gramos con una pureza del 28,4%, esto es, 220,83 gramos de cocaína pura.

En relación a la conducta típica, María Rosario declaró en el acto del juicio para reconocer que, efectivamente, el día 4 febrero de 2019, recogió un paquete cuando se encontraba en su lugar de trabajo, un centro de estética llamado Bárbara . Poco antes, explicó, recibió una llamada en la que le informaban que había llegado un envío a su domicilio y que si se hacía cargo de él y ella contestó que sí, y pocos minutos después se personaron en el establecimiento unas personas que le hicieron entrega del paquete que recibió, pese a no ser ella la destinataria, sino una persona a la que conocía como Candelaria , a quien había alquilado una habitación en su casa meses antes y que fue quien le pidió que recibiera el paquete que iba dirigido a ella. Esta persona se había marchado de la casa dos días antes, y a ella no le chocó la petición ya que era muy común que llegasen a su casa paquetes para ella. En este caso, se enteró del envío esa misma mañana. Fue Candelaria quien la avisó y proporcionó los datos de la destinataria última, los cuales consultaba vía teléfono en el momento de la entrega. No ha vuelto a tener noticias de Candelaria desde ese día. En el momento de la firma, explicó, se encontraba muy apurada en el trabajo ya que había llegado tarde y tenía muchos clientes, y por eso firmó con el nombre y datos de otra persona, circunstancia a la que en ese momento no dio mayor importancia. Nunca sospechó, en definitiva, que el paquete pudiera contener algún tipo de sustancia ilícita.

Compareció al acto del juicio como testigo de la acusación, uno de los funcionarios que realizó la entrega del envío, el agente de Policía Nacional número NUM005 , quien declaró que el día 4 de febrero de 2019 se personó en la CALLE000 número NUM003 , piso NUM004 , de Madrid, con el fin de materializar la entrega controlada de un envío, provisto de la indumentaria identificativa de la empresa de transportes DHL. Les abrió la puerta una señora mayor que les dijo que el paquete no era para ella. Salió entonces una mujer más joven que les manifestó que tampoco era ella la destinataria, a quien sin embargo sí dijo conocer. Esta mujer hizo una llamada de teléfono y el funcionario habló directamente con una persona que les dijo que se haría cargo del envío, si bien se encontraba en ese momento trabajando, ofreciéndose el funcionario a acercárselo a su lugar de trabajo lo que así hicieron él y su compañero. Al llegar al establecimiento, una mujer salió a su encuentro y se identificó como destinataria del paquete, firmó el recibí y se hizo cargo del mismo, momento en que los funcionarios procedieron a identificarse, siendo entonces cuando la mujer les dijo que el paquete no era para ella.

El Policía Nacional con carné profesional número NUM006 , declaró igualmente como testigo para explicar que formaba parte del operativo por orden del instructor. Su labor era la de realizar funciones de control en el edificio de entrega. Desde su posición pudo escuchar que las moradoras de la vivienda señalaban a su compañero que no conocían a la destinataria del paquete si bien hicieron una llamada de teléfono y contactaron así con la acusada, que se hizo cargo del mismo en su lugar de trabajo, y a cuya detención procedieron en ese mismo lugar. Por su parte, los Policías Nacionales números NUM007 y NUM008 , ratificaron en el acto del juicio su intervención en las diligencias que se limitó al traslado de la sustancia desde la caja de seguridad de Vigilancia Aduanera del Aeropuerto hasta el Juzgado de Instrucción de Madrid para proceder a su apertura en sede judicial, siendo su contenido remitido para su pesaje y análisis, con el resultado al que ya nos hemos referido.

El paquete en cuestión tenía como destinataria final a Silvia con domicilio en la CALLE000 NUM003 , piso NUM004 de Madrid (folio 6).

Conforme consta en el atestado, ninguna de las personas que en el momento de la intervención se encontraba en ese domicilio se hizo cargo del envío. Pero sí contactaron con la acusada, a quien señalaron como su destinataria o al menos como su receptora.

La acusada María Rosario se identificó ante los supuestos repartidores de DHL como la destinataria del paquete. Y, de hecho, firmó su recepción con el nombre de Silvia , con DNI NUM009 (folio 101), tras consultar los datos en su teléfono móvil. Sin embargo, niega que conociera o sospechara siquiera, el contenido del paquete del que se hizo cargo por indicación de una mujer llamada Candelaria , a quien tenía alquilada una habitación en su domicilio y de quien no tuvo más contacto desde ese día.

Se centra, pues, el objeto de controversia, en el efectivo conocimiento que la acusada tuviera sobre el contenido del paquete recibido, conocimiento que ella ha negado con base en diversas manifestaciones con las que pretende acreditar esta ignorancia.

La cuestión suscitada hace referencia al elemento intelectivo del dolo en relación con el artículo 368 del C.

Penal.

El tema de la constatación del dolo, y en particular de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en el paquete remitido desde Brasil y recibido por la acusada), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente, los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento en este caso de la acusada.

María Rosario no solo se hizo cargo en este caso del paquete sino que lo hizo además cumplimentando el formulario de entrega con el número de documento y el nombre completo de quien aparecía como tal, Silvia . Fue una tercera persona, a quien identificó como Candelaria , quien le facilitó esos datos. No aparece mención alguna a esta persona en el atestado policial. En su primera declaración como investigada (folio 114), la acusada dijo que Candelaria le había pedido el favor de recoger el paquete y le había facilitado los datos. Que solo sabía de ella que se había marchado a La Rioja. Y que todos los mensajes que acreditan estos hechos están en su teléfono móvil. En su segunda declaración en fase de instrucción (folio 140) explicó que en realidad eran sus vecinas del segundo piso quienes se hacían cargo con frecuencia de los paquetes que venían a nombre de Candelaria . No supo explicar el motivo por el que en este concreto caso no lo hicieron así, sino que fue ella personalmente quien recibió el envío en su lugar de trabajo tras indicárselo así a quien ella pensaba eran repartidores de la empresa de transporte. La acusada también hizo mención a Candelaria en el acto del juicio. Y declaró que fue el mismo día de su detención, concretamente cuando se desplazaba en metro hasta su lugar de trabajo, cuando supo que iba a llegar el paquete.

Sin embargo, y pese a que María Rosario declaró que no sospechó de este envío, resulta que era el primero que no tenía como destinataria a la propia Candelaria . Tampoco iba dirigido a su domicilio. Aun así, advirtió a las moradoras del piso NUM004 de la llegada del paquete (pues solo así se explica que ante la presencia de los repartidores se pusieran inmediatamente en contacto con ella) y se hizo cargo del mismo a nombre de una persona a la que de nada conocía. Y todo, según ella, para hacerle un favor a alguien que al parecer vivía en su casa, a la que tenía arrendada una habitación, y de quien no ha podido ofrecer datos suficientes a efectos de identificación.

Se trata de una versión de todo punto inverosímil, que solo cobra cierta lógica si la labor de la acusada no se limitaba al único e inocente cometido de ocupar la posición de ignorante receptora, sino de conocedora del contenido de aquello que recibía, que ni iba dirigido a su nombre ni al de alguien de su confianza y que ni siquiera tenía como destino último su domicilio, pues solo así se explica que no quisiera, como en otras ocasiones, dejar el paquete en manos de terceras personas y que, en su lugar, firmara asumiendo la identidad de la destinataria y, con ello, un riesgo que no se justifica con ninguna de las explicaciones por ella ofrecidas.

Pero es que, en todo caso, la indiferencia, la desconsideración y el menosprecio integran el elemento volitivo del dolo eventual. Para constatarlo se precisa examinar previamente qué datos externos permiten verificar el conocimiento de la probabilidad del peligro para el bien jurídico que nos lleva a concluir que una persona asume intervenir en la recepción de la droga situándose así en una actitud de indiferencia.

Y en este caso, las circunstancias que concurren en la actuación de María Rosario evidencian que actuó con conocimiento, directo o eventual, del contenido de aquello que recibía.

Dicho lo anterior, este Tribunal considera que el delito ha sido cometido no en grado de consumación sino de tentativa.

En reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, se ha puesto de manifiesto que el destinatario de un paquete conteniendo sustancia estupefaciente comete un delito consumado de tráfico de drogas, puesto que tanto el remitente como el destinatario son jurídicamente poseedores de la sustancia en cuanto tienen el poder de disposición sobre la misma, y bastaría, por lo que hace referencia al destinatario, con la posesión mediata aunque no se alcance la posesión material de la droga por la intervención policial en una entrega controlada, siempre que exista un acuerdo por su parte con el remitente.

Ahora bien, también es reiterada la doctrina del Alto Tribunal que ha establecido que cabe la tentativa en determinados supuestos excepcionales. Así, la sentencia del T.S. 1047/2009 de 4 de noviembre, analizando esta cuestión, pone de manifiesto que 'Entre las distintas resoluciones de esta Sala resultan paradigmáticas las núm. 426 de 16 de mayo de 2007 y la núm. 205 de 24 de abril 2008, que precisan los supuestos excepcionales de tentativa en el delito de tráfico de drogas. En la primera se dice que 'únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida'.

De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta. En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente:'....se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado'.

Esta doctrina se ha visto reiterada en otras numerosas sentencias del TS entre ellas las siguientes: 1365/2005 de 22 de noviembre, 919/2006 de 4 de octubre, 77/2007 de 7 de febrero, 94/2007 de 14 de febrero, 697/2007 de 17 de junio, 208/2008 de 24 de abril y 526/2008 de 21 de julio, citadas también todas ellas en la 1047/2009 de 4 de noviembre.

Puesto que este Tribunal considera que no está acreditado que fuera la acusada María Rosario la destinataria del paquete sino que, como ya se ha razonado anteriormente, su intervención se limitó a la recepción del mismo a instancias de una tercera persona cuando ya estaba en España, debe ser considerada autora de un delito contra la salud pública en grado de tentativa. En ningún momento resulta probado que pactara el envío de la droga desde el extranjero o que estuviera en connivencia con el remitente, extremos sobre los que ninguna prueba ha sido practicada y que ni siquiera se incluyen en el escrito de acusación. Su intervención, en términos de acreditación, se limitó a la de ser destinataria transitoria de la droga, sin la menor capacidad de decisión. Y no tuvo posibilidad real de disponer del paquete que en realidad siempre estuvo a disposición de las fuerzas del orden, que lo utilizaron para lograr su identificación.

Así, la convicción del Tribunal es que la acusada conocía o asumía el contenido del paquete pero que no era su destinataria final, sino su poseedora mediata que había prestado su colaboración voluntaria. El delito cometido por ella no se ha visto por tanto consumado.

Segundo.- Del expresado delito responde penalmente en concepto de autora la acusada María Rosario por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal.

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

Procede imponer en este caso a la acusada, conforme a las normas establecidas en el artículo 66 del Código Penal, la pena prevista para el delito (de tres a seis años de prisión conforme al artículo 368.1 del Código Penal) rebajada en un grado, esto es, de un año y seis meses a tres años de prisión, manteniéndonos en la mitad inferior pero no en su extensión mínima habida cuenta la considerable cantidad de cocaína que albergaba el paquete que llegó a recibir, recepción que revela un grado de ejecución alto del comportamiento típico, de suerte que la pena se fija en dos años de prisión, extensión que se entiende proporcionada en función de los parámetros legales expuestos. Accesoria de inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, artículo 56 del código penal. Y, en cuanto a la multa, procede a tenor de lo establecido en el artículo 377 del Código Penal imponerla en cuantía de 16.000 euros, por encima de la mitad del valor de la droga incautada, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que en este caso habrán de ser impuestas a la acusada.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a María Rosario como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 16.000 EUROS con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará a la condenada el tiempo de privación de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma pueden interponerse recurso de apelación en la forma y plazo establecidos en la ley.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.