Sentencia Penal Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 302/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 302/2019 - M
Referencia de procedencia:
JUZGADO PENAL 27 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 25/2019
Fecha sentencia recurrida:
SENTENCIA NÚM. 90/2020
Magistrados:
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
Carmen Domínguez Naranjo
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm.
302/2019, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona
en fecha 20/09/2019, en Procedimiento Abreviado núm. 25/2019. Han sido partes como apelante Nicolasa
asistido por el letrado Juan Pino García y representado por el procurador Sergio Rubio Carrera, y el Ministerio
Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patrícia Martínez Madero.
Barcelona, cuatro de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de septiembre de 2019 el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona dictó Sentencia del siguiente tenor: ' Que debo condenar y condeno a la acusada doña Nicolasa como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 234.1 , 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno asimismo a la acusada a abonar las costas procesales causadas en esta instancia.'.

En dicha resolución se declara probado que ' Se declara probado que sobre las 17:50 horas del día 8 de noviembre de 2017 la acusada doña Nicolasa , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000 de 1980 en el Perú, con N.I.E. núm. NUM001 , con número de registro del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 y con número de registro del Cuerpo de Mossos d'Esquadra NUM003 , carente de residencia legal en España y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, actuando concertadamente con otro individuo no identificado y con ánimo de ilícito enriquecimiento, accedió a la tienda BERKSHA sita en el centro comercial GRAN VÍA 2 de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat y, aprovechando un descuido de doña Eva María , abrió la mochila que ésta portaba a la espalda y le sustrajo su teléfono móvil, marca Apple, modelo Iphone 7 32Gb, valorado pericialmente en la cantidad de 505 euros, llevándoselo consigo, hasta que fue sorprendida por un vigilante de seguridad del centro comercial, el cual recuperó el terminal, frustrándose así su propósito de hacer suyo definitivamente el terminal telefónico. La Sra. Eva María recuperó el teléfono móvil sustraído.'.



SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Nicolasa , el Juzgado de lo Penal de Barcelona lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Nicolasa invoca la inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal, por entender que la acusada desistió del hurto ya iniciado impidiendo la producción del resultado, debiendo en consecuencia aplicarse el artículo 16.2 del Código Penal que recoge ' quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quién evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ya ejecutados si éstos fueran ya constitutivos de otro delito'.



SEGUNDO.- La resolución recurrida se impugna por indebida inaplicación de un precepto legal, de modo que debemos partir del respeto al relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia. Dicho de otro modo, el Tribunal de apelación al no invocarse error en la valoración de la prueba, no puede entrar a valorarla ni puede en consecuencia alterar el relato fáctico que se declaró acreditado en la instancia.

Es ilustrativa sobre la cuestión planteada la St. del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2000, nº 735/2000, rec. 1421/1999, que en su fundamento segundo señala la doctrina aplicable, y así recuerda que '... La sentencia de esta Sala de fecha 16 de Febrero del 2000 , señala las diferencias entre el desestimiento voluntario y la tentativa punible , siendo el factor esencial para su distinción la exigencia de la voluntariedad, sobre el presupuesto común de que el sujeto no ha realizado la totalidad de los actos ejecutivos integradores del tipo. Y así dice que: 'varios son los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento :a) la concepción que va más lejos toma en cuenta la 'posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada'; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa , en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la 'cualidad moral del impulso del desistimiento ' sobreacentuado así el punto de vista del 'mérito' de éste. c) Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999 , que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza 'por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección' ( sentencia de 21 de diciembre de 1983 ), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario ( Sentencias de 7 de diciembre de 1977 ; 6 de octubre de 1988 ; 8 de octubre de 1991 ; 9 de junio de 1992 ). En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996 , declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior. d) Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 'en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial'. En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

De este modo puede afirmarse: a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada ), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas.

b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder 'irrazonable' desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente.

De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal'.

En el presente caso el relato fáctico afirma que ' la acusada...con ánimo de ilícito enriquecimiento, accedió a la tienda Berska sita en el centro comercial Gran Via 2 de la localidad de Hospitalet de Llobregat y aprovechando un descuido de Eva María , abrió la mochila que portaba ésta a la espalda y le sustrajo su teléfono móvil marca Apple modelo iphone 7 32 GB, valorado pericialmente en la cantidad de 505 euros, llevándoselo consigo, hasta que fue sorprendida por el vigilante de seguridad del centro comercial, el cual recuperó el terminal, frustrándose así su propósito de hacer suyo definitivamente el terminal telefónico.' La conducta que se describe no es una acción voluntaria encaminada a desistir de una inicial intención delictiva, sino que la acusada desplegó todos los actos necesarios para apoderarse del teléfono móvil de ajena pertenencia, y si finalmente no logró incorporarlo a su patrimonio fue por la actuación del vigilante de seguridad. El delito se sanciona en grado de tentativa, y los hechos declarados probados integran efectivamente un hurto intentado. La conducta descrita no puede entenderse como desistimiento, pese a las alegaciones de la recurrente.

Consecuencia de lo expuesto es que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolasa y CONFIRMAMOS en su integridad la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona.



TERCERO.- De conformidad a los artículos 65__h6_0271art>240 y ss de la LECr y artículo 123 del Código Penal, se impone al recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolasa y CONFIRMAMOS en su integridad la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.