Sentencia Penal Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 320/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 320/19
Procedimiento Abreviado nº 310/15
Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Señorías:
D. José María Planchat Teruel
D. Jesús Navarro Morales.
Dª María José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de febrero del año dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección Novena, el Rollo de apelación nº 320/19 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Granollers en el
Procedimiento Abreviado nº 310/15 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de falsedad y
estafa, siendo parte apelante los acusados Bárbara y Pelayo y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando
como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS NAVARRO MORALES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de septiembre del pasado año 2.019 se dictó Sentencia en cuyos hechos probados se hacía constar: '
PRIMERO.- No ha sido probado que el día 5 de enero de 2009 la acusada Bárbara , habiendo conseguido con anterioridad el dni original perdido de Claudia , acudiera a la sucursal de 'La Caixa de Pensions de Barcelona' en Santa Eulalia de Ronçana y abriera una libreta a la vista a nombre de la Sra. Claudia firmando la documentación con dicho nombre.

Tampoco ha sido probado que el mismo día el acusado Pelayo , habiendo conseguido con anterioridad el dni original perdido de Carlos Francisco , acudiera a la sucursal que la entidad 'La Caixa de Pensions de Barcelona' tiene en Lliçà dAmunt e identificándose falazmente como este ordenara una transferencia de 1000 euros desde la cuenta del Sr. Carlos Francisco hasta la cuenta que se acababa de abrir en Santa Eulalia de Ronçana a nombre de Claudia .

Tampoco ha sido probado que el mismo día y efectuada la anterior transferencia, en el cajero automático de 'La Caixa de Pensions de Barcelona' de la localidad de Palau Solità i Plegamans Bárbara procediera a efectuar un reintegro por valor de 1000 euros.



SEGUNDO.- Ha sido probado y así se declara que el día 13 de enero de 2009 los acusados, Bárbara y Pelayo , este último ejecutoriamente condenado en Sentencia Firme de fecha 19 de junio de 2008 del Juzgado de lo Penal número 1 de Granollers como autor criminalmente responsable de un delito de estafa a la pena, entre otras, de dos años de prisión, sin que dicho antecedente sea cancelable, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, habiendo conseguido con anterioridad los dni originales perdidos de Martina y Amadeo , acudieron a la sucursal número 307 que 'La Caixa de Pensions de Barcelona' tiene en Canovelles y la Sra. Bárbara utilizando la identidad de Martina y su dni abrió una libreta bancaria a la vista firmando como si fuera ella y en la que el acusado Sr. Pelayo se registró como autorizado utilizando el dni de Amadeo y firmando como si fuera este. Hecho esto la acusada Bárbara efectuó un traspaso por importe de 4.210 euros de una cuenta que tenía en dicha entidad la auténtica Martina a la nueva cuenta abierta por los dos acusados.

Con posterioridad pero el mismo día el acusado Pelayo acudió a las sucursales número 5.777 y 1.912 de la misma entidad donde valiéndose de la libreta abierta momentos antes por ambos acusados efectuó dos reintegros por valor de 1.000 y 3.210 euros'.



SEGUNDO.- En la parte dispositiva de la dicha sentencia se hacía constar: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Pelayo como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso, incluidas las de la Acusación Particular; y Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Bárbara como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso, incluidas las de la Acusación Particular; y Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Pelayo y Bárbara como autores criminalmente responsables de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil de los que eran acusados en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Bárbara y Pelayo , en cuyos respectivos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida a efectos absolutorios.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso tanto el Ministerio Fiscal a medio de escrito de fecha 9 de noviembre retropróximo. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada en fecha 23 de diciembre último.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato del hecho probado
PRIMERO que contiene la sentencia recurrida, debiendo entenderse redactado el hecho probado

SEGUNDO con el siguiente tenor: '

SEGUNDO.- Ha sido probado y así se declara que el día 13 de enero de 2009 el acusado Pelayo (ejecutoriamente condenado en Sentencia Firme de fecha 19 de junio de 2008 del Juzgado de lo Penal número 1 de Granollers como autor criminalmente responsable de un delito de estafa a la pena, entre otras, de dos años de prisión, sin que dicho antecedente sea cancelable) en unión de una chica que no ha resultado suficientemente identificada, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, habiendo conseguido con anterioridad los dni originales perdidos de Martina y Amadeo , acudieron a la sucursal número 307 que 'La Caixa de Pensions de Barcelona' tiene en Canovelles y la ignota chica, utilizando la identidad de Martina y su dni, abrió una libreta bancaria a la vista firmando como si fuera ella y en la que el acusado Sr. Pelayo se registró como autorizado utilizando el dni de Amadeo y firmando como si fuera este. Hecho esto la aludida chica no identificada efectuó un traspaso por importe de 4.210 euros de una cuenta que tenía en dicha entidad la auténtica Martina a la nueva cuenta abierta por los dos acusados. Con posterioridad pero el mismo día el acusado Pelayo acudió a las sucursales número 5.777 y 1.912 de la misma entidad donde valiéndose de la libreta abierta momentos antes por ambos acusados efectuó dos reintegros por valor de 1.000 y 3.210 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Examen del recurso de apelación formulado por la acusada Bárbara .

La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida, invocando como primer motivo de impugnación la existencia de error en la valoración de la prueba y la concomitante vulneración del principio de presunción de inocencia por entender que en el acto del juicio no se practicado prueba alguna acreditativa de que ella fuese la persona que compareció en la entidad bancaria y que, haciendo pasar por la denunciante Claudia y exhibiendo el DN.I. titularidad de esta última, aperturó una cuenta a nombre de la misma y realizó el traslado patrimonial que se dice en los hechos probados de la sentencia. En su apoyatura, niega totalmente tener nada que ver con ese hecho y aduce que, si bien fue reconocidamente fotográficamente en su momento por el empleado del banco, no fue reconocida sim embargo por el dicho testigo en la diligencia de reconocimiento en rueda, reputando insuficiente aquel reconocimiento y el hecho de que al tiempo de los hechos fuera pareja sentimental del otro acusado.

El motivo de recurso ha de prosperar pues, valorada en conjunto la prueba de cargo practicada en la Instancia mediante el visionado de de la grbacion del acto del juicio, no puede compartir este Tribunal de Alzada la conclusión nuclear de la sentencia apelada en la que se sostiene como ineluctablemente probada la intervención de la acusada en los hechos por los que viene condenada. En efecto, como soporte de su autoría únicamente se cuenta con el reconocimiento fotográfico operado en su día en sede policial por el empleado de la entidad bancaria, Maximo (ver folio 41 de la causa), pero sin que el dicho testigo reconociera a la acusada como autora del hecho ni en la correspondiente diligencia de reconocimiento en rueda realizada en su día (vide folio 281 de la causa), ni tampoco en el acto del juicio. Se razona por el Ilmo. Juez de Instancia que aquel reconocimiento fotográfico debe reputarse suficiente prueba de cargo pues la acusada era la pareja sentimental del acusado y porque entiende razonable que no lo reconociera en rueda por haberse realizado esa diligencia cuatro años después de acontecidos los hechos. Pues bien, éste Tribunal no puede compartir ese razonamiento pues, de un lado, el hecho de que fueran pareja sentimental no se puede erigir en indicio mínimamente fiable de la participación de la acusada en el hecho enjuiciable, y de otro lado porque ese mismo lapso de tiempo no fue impedimento para que el dicho testigo de la entidad bancaria si reconociera, sin embargo, sin ningún género de dudas al acusado como autor del hecho, como igualmente lo reconoció en el propio acto del plenario, transcurridos aún más años desde la perpetración de los hechos. Por tanto, no se trata de un problema de que se hubiera resquebrajado la memoria del testigo por el transcurso del tiempo, sino simple y llanamente de que no era seguro ni fiable el reconocimiento fotográfico realizado en su día por el mismo, debiendo traer a colación finalmente en este punto que, como nos recuerdan las SS.T.S. de 18 de marzo de 2.011 y 331/2009 de 18 de mayo ' 'Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes'. Es manifiesto que en el caso de autos aquel reconocimiento fotográfico no puede practicado con intervención judicial y que no ha sido ratificado en el plenario, por lo que no puede alcanzar el rango de prueba de cargo suficientemente enervadora de la presunción de inocencia de la acusada hoy apelante. Procede, por ello estimar el recurso y absolverla libremente y con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Pelayo .

El recurrente interesa primeramente la revocación de la sentencia y que se acuerde su libre absolución, alegando a tal efecto como motivo de recurso la errónea valoración de la prueba, aduciendo que su condena se basa únicamente la declaración testifical de un empleado del banco que le reconoció en sede policial, obviando valorar la sentencia por completo el incumplimiento por parte de ese empleado del deber de autoprotección, pues no efectuó comprobación alguna de que el D.N.I. se correspondiera con la persona que lo exhibía, por lo que, concluye el apelante, no puede entenderse que hubo el engaño bastante necesario para el delito de estafa.

El motivo de recurso no puede prosperar, pues silencia deliberadamente el recurrente que la identificación del mismo por parte del testigo empleado de la entidad bancaria afectada no solo se produjo de forma fotográfica (folio 42 de la causa), sino que también le reconoció en la correspondiente diligencia de reconocimiento en rueda realizada en sede judicial (folio 289 de la causa), volviendo a reconocerle sin duda alguna en el propio acto del juicio (vide 16'31' de la grabación del juicio), por lo que la autoría del hecho a cargo del hoy apelante resulta contundentemente probada.

Sentado lo anterior y en cuanto al alegato de engaño insuficiente por falta del deber de autoprotección imputable al propio empleado del Banco, tampoco habrá de prosperar pues la S.T.S. num. 905/14, de 29 de Diciembre, reitera anterior doctrina y dice: 'Como señala la STS 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina reiteramos en esta resolución, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, debe recordarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante''.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.' En la misma línea TS, se pronuncia la S.T.S. num. 837/15, de 10 de diciembre, al predicar que ' Así las cosas, el que en este caso la entidad bancaria actuara con un exceso de confianza en el ámbito concreto del tráfico financiero y asumiera un riesgo superior al habitual, no legitima unas conductas en las que, desde un primer momento, concurría un dolo fraudulento sobre la obtención de una importante suma de dinero sin posibilidad ni voluntad alguna de abonarlo..', o la S.T.S. 319/13, de 3 de abril, en la que, referida al ámbito bancario, se nos dira que ' Una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción'.

Trasladada esa calendada doctrina al caso de autos obliga a concluir que la eventual falta de diligencia del empleado bancario consistente en no comprobar la identidad de las personas que le exhibieron los D.N.I.

perdidos por las víctimas no puede anular la idoneidad y suficiencia del engaño desplegado por los autores del hecho falsario y defraudatorio desplegado por los mismos y que viene enjuiciado, haciendo fracasar el alegato del recurrente.

Con carácter subsidiario el apelante invoca la vulneración del derecho de defensa por habérsele denegado en la Instancia la práctica de la prueba pericial interesada en su día y orientada a acreditar el grado de adicciones toxicológicas y estado mental del acusado en el momento de cometer los hechos. Invoca, en suma, la apreciación de la eximente del art. 20.1, tanto completa como incompleta, proponiendo la practica en esta Alzada de la dicha prueba pericial.

El motivo de recurso no puede prosperar.

En efecto, en primer lugar y en lo que se refiere a la petición de la práctica en esta Segunda Instancia de la dicha prueba pericial médica forense, se está en el caso de denegar su práctica pues, aunque tal petición encontraría inicial acomodo en uno de los supuestos previstos en el art. 790.3 de la L.E.Crim., es lo cierto que este Tribunal ad quem no puede sino ratificar por certera la denegación de esa prueba acordada en la Instancia.

En efecto, no podemos olvidar que los hechos datan del año 2.009 y que la petición de tal prueba se produjo en fecha 17 de noviembre de 2.015 con el escrito de defensa, esto es, nada menos que seis años después de perpetrados los hechos, cuando ya no era factible poder constatar con un mínimo de fiabilidad el supuesto grado de adicción a las sustancias tóxicas en el momento de cometer los hechos, ni, por ende tampoco, si en aquel lejano momento tenía o no afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas. Se trata, por tanto, de una prueba impertinente por su nula capacidad para alterar lo resuelto en la Instancia y si ya devenía improcedente su práctica en la Instancia por esa indicada razón, aún más lo será la petición de práctica en esta Alzada, pues han transcurrido 11 años desde la perpetración de los hechos y la irrelevancia de tal prueba sería aún mayor.

Sentado lo anterior, es tiempo ya también de denegar la apreciación tanto de la eximente completa invocada, como de la eximente incompleta y ello por las acertadas razones expresadas en la sentencia apelada. En efecto, ha de recodarse en este punto que, como proclama por todas la S.T.S. num. 467/15, de 20 de julio, ' las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )'.

En el caso que nos somete en esta Alzada el apelante se limita a hacer la invocación de esa adicción a las sustancias estupefacientes y esa también supuesta afectación de sus facultades intelectivas o cognosctivas pero no acredita en modo alguno ni lo uno ni lo otro, limitándose a aportar una documental médica referida a los años 2.013 y 2.014, que en modo alguno podría acreditar ni la adicción ni el estado mental del acusado en el año 2.009, en que cometió los hechos, que son los datos realmente relevantes a la hora de analizar la concurrencia de esas invocadas circunstancias eximentes.

Procede, en consecuencia, rechazar en su integridad el recurso de apelación formulado por el acusado.



TERCERO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Pelayo y estimando el interpuesto por la acusada Bárbara contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2.019 por el Juzgado de lo Penal num. 1 de los de Granollers en sus autos arriba referenciados , debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la dicha sentencia y ABSOLVEMOS libremente y con todo los pronunciamientos favorables a la dicha acusada, dejando sin efecto la mitad de costas impuesta a la misma y confirmando en todo la dicha sentencia de Instancia. Declaramos de oficio las costas procesales generadas en esta Alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma, que es firme, no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.