Sentencia Penal Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1729/2017 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

SPP10

37051530

/

N.I.G.:28.096.00.1-2015/0018874

Procedimiento Abreviado numero 440/2016

Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000

Rollo de Sala nº 1729/2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 90/2020

Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)

Don Carlos Alaíz Villafáfila

Doña María Inés Diez Álvarez

En Madrid, a once de marzo de 2020

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento de referencia procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 seguido contra Don Amador, nacido en DIRECCION001 (Badajoz), el día NUM000 de 1945, hijo de Arsenio y Salome, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, con DNI NUM001 y en libertad por esta causa de la que ha estado privado el día 4 de diciembre de 2015.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra Doña Susana Martin Vicente y el mencionado acusado representado por el Procurador Don Santiago Chipirras Sánchez y defendido por la Letrada Doña María José Recuerda Prieto, siendo ponente la Magistrada Doña Adela Viñuelas Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, estimando como autor al acusado y solicitando la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la imposición de la medida de alejamiento respecto a la menor María Esther., consistente en la prohibición de acercarse a ella en un radio de 1000 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, ya sea lugar de estudios, domicilio o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse de forma escrita, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación informático o telemático con la misma durante un plazo de ocho años, costas y la imposición de la medida de libertad vigilada del artículo 192.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos durante un plazo de seis años.

SEGUNDO.La Defensa del acusado solicitó la libre absolución de su representado.

TERCERO.- El juicio oral se celebró en los días 17 de enero y 1 de febrero de 2020 con asistencia de las partes y en el que se practicó la prueba de interrogatorio del acusado, testifical, documental y pericial, con el resultado que consta en autos.

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Amador, cuyas circunstancias ya constan, entre los meses de junio de 2014 y marzo de 2015 convivía con su entonces pareja Africa, en el domicilio sito en la CALLE000 de DIRECCION000. Entre dichas fechas, la menor María Esther., nieta de Africa, acudía a dicho domicilio llevada junto a la otra nieta y las hijas de la entonces pareja del padre de la menor, Patricio, siendo así que el acusado, en un día determinado, sin que conste exactamente cual, encontrándose en una habitación de la casa a la que acudió la menor, aprovechó para tocarle por encima de la ropa su zona genital y cogió la mano de la niña para llevarla a sus propios genitales, consiguiendo rápidamente la niña escapar metiéndose por debajo. No consta probado que en otras ocasiones el acusado realizara similares tocamientos a la menor. Con fecha 4 de diciembre de 2015 se dicto auto por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION002 por el que se acordó la medida de alejamiento del acusado respecto a la menor.

Fundamentos

PRIMERO.- PRUEBA PRACTICADA.

Si se observa la prueba practicada en la vista oral se pone de manifiesto lo siguiente:

El acusado niega los abusos imputados. Señala que conocía a la niña a través de la abuela con la que mantenía una relación sentimental. Dicha relación se mantuvo desde 2014 hasta marzo de 2015, en que se fue de la casa por una falta de entendimiento con su pareja. No tuvo ningún problema con la niña ni con su madre. Declara que la niña acudía a la casa con su padre y la pareja de este y nunca se quedaron a dormir. Nunca se quedaba sola con él.

TESTIFICAL.-

Elisabeth, madre de la menor, señala que se enteró de los hechos a últimos de abril de 2015 cuando estaba bañando a sus hijas y la menor le dijo que le escocían sus partes. Ella le preguntó quién le tocaba el chochete, como un juego que tenían, en la que respondía que papa y mama y nadie más, pero ese día le dijo 'y Amador'. Ella no sabía quién era Amador y le preguntó y le dijo que el novio de su abuela Africa. Salieron de la bañera, y cuando la secaba, le dijo que Amador le cogía la mano y se la ponía en la polla. Le recrimino el lenguaje y la menor pidió perdón y ella no siguió preguntando porque estaba bloqueada y actuó de la forma más normal posible. Luego le puso los mensajes al padre y le contó lo que había sucedido. Dio credibilidad a lo que le contó su hija porque fue espontáneo. Añade que el padre se llevaba a las niñas el fin de semana que le tocaba estar con ellas y las llevaba a casa de la abuela y las niñas le dijeron que a veces las dejaba a dormir y la niña le cuenta que estas situaciones se producen cuando se queda a dormir en casa de su abuela, la abuela esta viendo la tele y el acusado se metía en la habitación para contarles un cuento.

El testigo Don Patricio, padre de la menor, declara que se enteró de los hechos a través de los mensajes por WhatsApp. La niña nunca le dijo que no quería ir a casa de la abuela. El trato de las niñas con Amador era bueno, se saludaban con cordialidad. En dicho periodo estaba con su pareja Noelia y también llevaban a las hijas de esta a casa de su madre. Las niñas de Noelia nunca le dijeron que les había hecho algo. Su relación con la madre de la niña es malo y siempre le está buscando la ruina desde que se han separado. Señala que la casa es de 60 metros y cuando está en casa de la abuela nunca se separa de ellas.

Noelia, pareja de Patricio al tiempo de los hechos, declara que en la fecha de los hechos cuando Patricio se quedaba con las niñas, iban ellos, sus hijas y las de Patricio, en ocasiones, a visitar a la abuela y en tales visitas se bajaban a tomar algo. La relación de la menor y de las demás niñas con Amador era buenísima. En aquella época no observó ninguna actitud rara en las cuatro niñas y nunca se quedaron a dormir en casa de la abuela. Cuando Patricio recibió los WhatsApp, ella hablo con sus hijas, sobre todo con la mayor, que tenía 9 años, y le dijo que en ningún momento Amador las toca. En marzo, cuando Patricio recibió los mensajes cree que Amador no estaba con la abuela y rompieron su relación porque no se llevaban bien.

A través del visionado de la cinta de grabación de la declaración de la menor prestada el día 11 de marzo de 2016 como prueba reconstituida, practicada con las garantías precisas y con la intervención de la psicóloga Doña Sonia, ante el Juez de Instrucción y las partes, la menor señala que iba a la habitación de la abuela a coger algo y el acusado la cogió y toco, me tocaba la fresita, me cogia de la mano y se la llevaba al platanito y me escapaba por debajo. Explica el contexto, describe donde esta el salón y la habitación, que su abuela, su papa y la Noelia estaban en el salón, en el cuarto estaba su hermana y María Dolores y aquí en el mueble la Eva María. Preguntada si con Eva María ocurrio algo, contesta que si y que no lo vio, sino que se lo conto ella. Preguntada, contesta que esto había ocurrido más veces, pero no llega a concretar.

PERICIAL

La perita Doña Sonia se ratifica en su informe en el que llega a la conclusión de que el relato de la niña es creíble, ya que es consistente, con hechos puntuales y breves en el tiempo, la eclosión en el relato de los hechos es espontáneo. No observa en el relato ningún dato de manipulación y ella dio verosimilitud a lo que contaba la niña. No se observa una sintomatología traumática, ya que los hechos fueron puntuales y breves y no hubo una situación de violencia o amenazas.

Consta la pericial de los guardias civiles, especialistas en testimonio infantil, que acudieron al domicilio de la menor, entrevistándose una de ellas con la niña y llegando a la misma conclusión que la anterior perita, señalan igualmente que el relato de la niña era breve porque los sucesos duraban poco tiempo. La niña les relata que el novio de la abuela le realizó tocamientos en los genitales y le dirigió la mano hacia los genitales de él. Consideran el relato verosímil y por ello consideraban que debía seguir la investigación. Su reacción era de vergüenza al llegar al punto de contar lo sucedido y se tapaba la cara. A la niña le costaba hablar pero no fantaseaba. Los hechos que estaban investigando eran breves y por encima de la ropa. La niña contesta que esto ocurrio muchas veces, pero no llega a individualizar.

SEGUNDO.-VALORACION DE LA PRUEBA

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Valorando en conjunto la prueba se consideran probados los hechos denunciados. Concurren en este caso requisitos indudables para dar credibilidad a la versión de la niña. Sobre la testifical de la víctima es admitida como prueba válida para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia siempre que reúna los requisitos establecidos por la jurisprudencia para dar credibilidad a su versión, esto es, si existen móviles espurios que pudieran resultar de las previas relaciones acusado-testigo, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, de venganza o enemistad, se ha de examinar la lógica de la declaración y, además, si está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; es decir, si el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación del testigo. Ahora bien, esta exigencia debe ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Además, los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Finalmente, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, se ha de valorar que se mantenga la acusación en el tiempo, también se examina si se producen ambigüedades y contradicciones en las manifestaciones.

En el presente supuesto se observa que la niña relata los hechos de acuerdo con su corta edad, de forma coherente, consistente y permanente en el tiempo, ante su madre quien así los relata en la vista oral tambien sin contradicciones frente a lo declarado en la fase de instrucción, ante la guardia civil que, con las prevenciones oportunas dada la edad de la perjudicada, le pregunta y les relata lo mismo y ante la psicóloga en la prueba preconstituida practicada durante la instrucción de la causa y reproducida en la vista oral. Por ello se llega a la misma conclusión que los peritos, quienes dan credibilidad a dicho relato, pues se observa que la niña no tiene una especial enemistad o conflicto con el acusado, sino lo contrario, según relatan los testigos Patricio y su pareja Sonia, los cuales indican que las niñas tenían con el mismo una relación buena y cordial. A su vez, se observa en la menor que relata los hechos de una forma que sugiere una total credibilidad, pues lo hace con vergüenza cuando llega al punto de contar lo que paso con el acusado, relatando lo sucedido en un contexto especial y temporal, concreto, de forma breve y consistente, se mantiene en dichos sucesos de la misma manera cuando los relata en la fase del atestado ante la guardia civil que de forma adecuada le pregunta sobre los mismos, después de mantener con la niña una conversación sobre temas intrascendentes y sin preguntas que puedan dirigirla hacía una determinada respuesta. Lo mismo hace la psicóloga en el Juzgado de Instrucción al practicarse la citada testifical como prueba preconstituida. A su vez, también consta corroborada su versión con la declaración de la madre a quien de forma espontánea y en un primer momento relató lo sucedido. A pesar de la declaración de los otros testigos, igualmente se observa en la declaración de la madre una total credibilidad, pues no se observa en la misma que trate de obtener una ganancia, siendo su relato igualmente persistente en el tiempo, sin contradicciones y sin que pueda llegarse a la conclusión de que con la denuncia trate de perjudicar a nadie o se trate de una persona conflictiva que haya llevado la cuestión de forma desmesurada o inventada, sino que su reacción al contar a su ex pareja y padre de la niña lo que esta le había contado, obedece a una lógica preocupación, sin perjuicio de los problemas que puedan existir entre la ex pareja que no afectan al presente caso. Por ello, es indiferente que la niña haya dormido o no en casa de la abuela cuando se quedaba con el padre en el régimen de visitas, pues la afirmación de que le dijo la niña que los tocamientos sucedían cuando se quedaba a dormir se trata de una afirmación secundaria que puede o no obedecer a una realidad, pero que no por ello priva de credibilidad a las testigas en lo esencial. Tampoco priva de credibilidad a su testimonio que tardara meses en denunciar, pues aparte de que ello no es extraño en este tipo de delitos cuando media un familiar o persona cercana, como indican los agentes policiales la misma desconocía como tenía que obrar en este caso.

Ello no obstante, igual que se considera sin dudas probado el suceso relatado, aunque la niña hace referencia a que hubo tocamientos en otras ocasiones, lo cierto es que no individualiza ni concreta, a diferencia de los que se declaran probados, ni en qué contexto de tiempo o lugar sucedieron, con lo que se estima que respecto a estos no consta suficiente prueba. Por ello se considera que el delito de abusos sexuales ha de considerarse aislado y no es aplicable la continuidad delictiva que reclama la acusación.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos anteriormente relatados como probados son constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 183.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos y que castiga al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

AUTORÍA

De dicho delito es autor el acusado, Don Amador al ejecutar materialmente los hechos que lo integran de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

GRADUACIÓN DE LA PENA

En atención, a la falta de antecedentes penales y que la causa, si bien no ha sufrido paralizaciones importantes para dar lugar a la atenuante de dilaciones indebidas, ha sufrido un retraso por causas no imputables al acusado, procede imponer la pena en su grado mínimo de dos años de prisión. Igualmente se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con la medida de alejamiento, que después se dirá, en protección de la víctima. De otro lado, para evitar acciones similares futuras se considera que debe imponerse al acusado la medida de libertad vigilada por plazo de cinco años de conformidad con lo prevenido en el artículo 192.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos y según el cual 1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

COSTAS

Se deberán imponer las costas al acusado por aplicación del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso

Fallo

QUE CONDENAMOSal acusado Don Amador como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, prohibición de acercarse a la menor María Esther. en un radio de 1000 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, ya sea lugar de estudios, domicilio o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse de forma escrita, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación informático o telemático con la misma durante un plazo de ocho años y al pago de las costas. Se le impone la medida de libertad vigilada del artículo 192.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos durante un plazo de cinco años.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el TS....

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.