Sentencia Penal Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 90/2019 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000090/2019
NIG: 3501943220180004137
Resolución:Sentencia 000090/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001404/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de San Bartolomé de Tirajana
Acusado: Belen ; Abogado: Juan Betancor Gonzalez; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera
SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a.:
PRESIDENTE:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
MAGISTRADOS:
Doña Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, treinta de marzo de dos mil veinte.
Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, el Rollo
nº 90/2019 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1404/2018 procedente del Juzgado de
Instrucción número Uno de San Bartolomé de Tirajana, seguidos por delito contra la salud pública contra doña
Belen (nacida en Las Palmas de Gran canaria, el día NUM000 de 1977, hija de Casiano y de Dolores ; con DNI
n.º NUM001 ), en cuya causa han sido partes, además de la citada acusada, representada por la Procuradora
doña Maía Loengri García Herrera y defendida por el Abogado don Juan Betancor González; EL MINISTERIO

FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Marisol Vidal Martínez; siendo
Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana se incoaron las diligencias previas nº 1404/2018, en virtud del atestado nº NUM002 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Maspalomas, y, finalizada la fase de instrucción, se acordó la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la apertura del juicio oral y se formuló acusación contra doña Belen , solicitando su condena, como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, inciso primero, a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de 1.292,76 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, por aplicación del artículo 53.2 en caso de impago , comiso de la sustancia y del dinero intervenido, así como la condena al pago de las costas procesales.

La defensa de la acusada mostró su disconformidad con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal e interesó la libre absolución de su defendida.



SEGUNDO.- Concluida la fase intermedia, la causa fue remitida a esta Audiencia Provincial, correspondiéndole el enjuiciamiento de la misma, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del Rollo 90/2019 y la designación de Ponente, resolviéndose posteriormente sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral

TERCERO.- El día 10 de marzo de 2020 se celebró el juicio oral.

Después de practicadas las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales; y concedida la última palabra a la acusada quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 23:50 horas del día 12 de mayo de 2018, la acusada doña Belen (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) se encontraba en compañía de otras dos mujeres, estando una de ellas en actitud vigilante, en la calle Irlanda, en Playa del Inglés, del término municipal de San Bartolomé de Tirajana, en las proximidades del Centro Comercial Yumbo, en el que se celebraba el Maspalomas Pride.

Dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que se encontraban patrullando por la zona, se acercaron a la acusada y cogieron una riñonera que estaba colocada en la parte exterior trasera de un vehículo todoterreno, preguntando por la propiedad de dicha riñorea, a lo que la acusada respondió que era suya.

Los agentes comprobaron que en el interior de la mencionada riñorea habían 23 pastillas de color naranja, 2 de color amarillo y 9 bolsas termoselladas conteniendo una sustancia pulverulenta blanca. Dichas sustancias, tras ser analizadas, resultaron ser: 0,79 gramos de MDMA Metilendioximetanfetamina), con una riqueza del 47,2%, 8,39 gramos de MDMA con una riqueza del 57% y 2,88 gramos de cocaína con una riqueza media del 73,2 %.

Tras comprobar el contenido de la riñonera, los agentes procedieron al cacheo de la acusada, durante el cual ésta arrojó al suelo debajo de un vehículo 150 euros en billetes fraccionados, que sacó de un bolsillo de su pantalón.



SEGUNDO.- No ha quedado probado si la acusada iba destinar al tráfico ilícito las sustancias intervenidas o, si por el contrario, las poseía para destinarlas a su consumo y el de otras cinco amigas, durante ese fin de semana (del 12 al 14 de mayo de 2018) en un ap artamento en el sur de la isla de Gran Canaria.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal, objeto de acusación, para su integración, tal y como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000, requiere la concurrencia de los siguientes elementos: Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el caso de autos, la prueba de los hechos declarados probados y consignados en el primer apartado del relato de Hechos Probados es clara, por cuanto deriva no sólo de las declaraciones prestadas por los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes (con acreditación profesional número NUM003 y NUM004 ), sino de la declaración prestada por la propia acusada, quien reconoció que la riñonera se encontraba en el lugar y foma indicada por los agentes, que éstos preguntaron de quien era y que ella respondió que la riñonera era suya, admitiendo, asimismo, que durante el cacheo, arrojó al suelo el dinero que guardaba en un bolsillo de su pantalón.

Asimismo, la naturaleza y grado de pureza de las sustancias psicotrópicas y estupefacientes intervenidas queda probada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Canarias(folios 85 y 86 de la causa), figurando la cocaína incluida en la Lista I de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, en tanto que el M.D.M.A figura en la Lista de Sustancias Psicotrópicas del Convenio de 1971.

Ahora bien, las dificultades probatorias se presentan en relación al elemento subjetivo del tipo penal, esto es, el elemento tendencial de destino al tráfico ilíicto de las sustancias psicotrópicas y estupefacientes incautadas, y, en especial, derivan de la ausencia de actos previos de entrega por parte de la acusada a terceros de alguna sustancia de la naturaleza de las indicadas o de cualesquiera otras conductas que permitan inferir racionalmente la preordenación al tráfico ilícito de las sustancias intervenidas; de modo que el convencimiento de condena habría de fundarse en la realidad de la posesión de las sustancias intervenidas por parte de la acusada, en su número y peso, en la actitud vigilante de las mujeres que se encontraban con la acusada, antes de que se acercasen a ellas los agentes, y, por último, del hecho de que la acusada, durante el cacheo a que fue sometida arrojase al suelo el dinero que llevaba consigo y en ese momento negase que fuese suyo.

Entendemos que tales datos fácticos, plenamente acreditados, tal y como hechos expuesto, son insuficientes para alcanzar la plena convicción de que la acusada poseía las pastillas de extásisi o MDMA y los envoltorios de cocaína para destinarlo a su venta a terceras personas, pues no se trata de actos concluyentes, que conlleven a una conclusión inequívoca, ya que todos ellos son susceptibles de explicaciones alternativas, como las ofrecidas por la acusada o las testigos de la defensa.

Así, la acusada, doña Belen , sostuvo que el día de autos, desde Las Palmas de Gran Canaria, se había trasladado en su coche con dos amigas al sur de la isla porque habían quedado con otras amigas en el Centro Comercial Yumbo, en el que se celebraba el 'Maspalomas Pride', que antes habían pasado por el Tablero de Maspalomas, donde ella compró la droga intervenida, y que cuando se acercaron los agentes estaba orinando en la calle, en compañía de dos amigas. Y tales extremos fueron corroborados por las testigos doña Pilar e Rafaela . De modo que la actitud vigilante de una de las tres mujeres encuentra explicación razonable en el hecho de que otra estuviese orinando en ese momento, y ello también permitiría entender por qué la acusada dejó su riñonera colocada en la parte exterior trasera de un vehículo que se encontraba estacionado en la vía.

Por otra parte, la acusada admite haber arrojado al suelo el dinero y que, al ser preguntada por los agentes, negó que fuese suyo, argumentando que su negativa obedeció a que temió que el dinero la pudiese incriminar porque los Policías pudieran pensar que procedía de la venta de droga.

Por último, tanto la acusada como las testigos propuestas por la defensa (doña Pilar , doña Rafaela , doña Sacramento , doña Sara ) corroboraron el relato de la primera, en el sentido de que un grupo de amigas había quedado en pasar el fin de semana en el Sur de la isla de Gran Canaria (concretamente en San Agustín, término municipal de Playa del Ingles), que una de ellas ( Sara ) había alquilado el apartamento y durante la tarde habían ido a la cabalgata del día del orgullo gay, en tanto que la acusada, recogió en su coche en Las Palmas de Gran Canaria a Pilar y a Rafaela , y se trasladaron al sur de la isla, pues todas habían quedado en verse en el Centro Comercial Yumbo, en Playa del Inglés, para luego desplazarse al apartamento, en el que tenían previsto consumir dichas sustancias, que había comprado la acusada y a la que todas las amigas habían entregado cincuenta euros para esa compra.

Por tanto, en el presente caso, ante dos interpretaciones posible de todo el material probatorio nos surjen dudas acerca de cual de ellas responde efectivamente a lo verdaderamente acontecido, dudas que, por mínimas que sean, por aplicación del principiop in dubio por reo, hemos de resolver necesariamente a favor de la acusada, decretando su libre absolución.

En tal sentido, resulta de interés citar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 912/2016, de 1 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que analiza las diferencias entre el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y el principio in dubio pro reo, la relación entre ambos, así como la evolución que al respecto ha experimentado la jurisprudencia de esa Sala, declarando lo siguiente (Octavo Fundamento de Derecho): '1º.- El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas : 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba ', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador , pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4 ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio . Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal , a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado , pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.'

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal, procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias psicotrópicas intervenidas.



TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al decretars ella libre absolución procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a doña Belen del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero, primer inciso, del Código Penal, de que venía siendo acusada, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a su instancia.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer, entro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la presente sentencia, RECURSO DE APELACIÓN, ante esta Sección , del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Así lo acuerdan y firman los/a Ilmos/a Sres/a Magistrados/a al inicio referenciados/a.