Sentencia Penal Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 352/2019 de 27 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000352/2019

NIG: 3501643220180009078

Resolución:Sentencia 000090/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000280/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Investigado: Felix; Abogado: Isidro Jesus Curbelo Del Pino; Procurador: Maria Cristina Sosa Gonzalez

Investigado: Policia Local NUM000

Investigado: Policía Local NUM001

Investigado: Policía Local NUM002

Investigado: Policía Local NUM003

Investigado: Policia Local NUM004

Investigado: Jefe De Servicio De Sanidad Exterior Con Número De Carné Profesional NUM005

Investigado: Marta

Investigado: Inocencio

Denunciante: Policia Local NUM006

Apelante: Felix; Abogado: Isidro Jesus Curbelo Del Pino

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ROLLO: 352/19

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio Moya Valdés

Magistrados:

D. Carlos Vielba Escobar

Doña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de marzo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito contra la salud pública, contra Felix, representado por la Procuradora Doña Cristian Sosa González y defendido por el abogado Don Isidro Jesús Curbelo del Pino, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 25 de enero de 2019, con el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO D. Felix, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en la modalidad de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero y segundo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 20 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como al pago de las costas. Se acuerda la devolución al acusado de los 426 euros que le fueron intervenidos.

Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias psicoactivas intervenidas.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA EN TANTO SE SEPAREN DE LOS SIGUIENTES

Fundamentos

Primero: El recurso alega como primer motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba, dentro del cual analiza las declaraciones tanto de los agentes de la Policía Local, como la de los restantes partícipes en el proceso, esto es el acusado, otros agentes y el comprador de la droga. Para empezar, debemos tener en cuenta que, las declaraciones tanto, del acusado, como de los agentes de policía y del comprador, se trata de pruebas eminentemente personales que solo puede valorarlas aquel juez ante el que tienen lugar, salvo que la valoración sea arbitraria o caprichosa, lo que no es el caso. A este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011: Ocurre que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante. Añadiendo la de 11 de julio de 2013: 'Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba ? y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias. Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal , tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ? y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 )'.

Segundo: En el mismo sentido, la Sentencia de 14 de marzo de 2014 en que: Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo ? 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ? 89/1998, de 28 de septiembre ? 135/2003, de 30 de junio ? 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa'.

Tercero: Por tanto la cuestión no es otra que determinar si el Magistrado de instancia contó o no con prueba de cargo suficiente para efectuar el pronunciamiento condenatorio, y la respuesta no puede ser sino afirmativa, y para ello acudimos a la declaración de los Agentes intervinientes, quienes por un lado observaron el intercambio y por el otro hallaron droga en posesión de la persona que entregó el dinero, y no se trata de indicios, sino de prueba directa de la venta de droga, y es que nadie ha discutido que la sustancia hallada en poder del comprador fuera efectivamente cocaína, y es que no se acusa y condena por la tenencia preordenada al tráfico, sino por el tráfico (venta). Según sentencia de 22 de junio de 2011, 'la figura del delito contra a salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, lo que tras su publicación en el BOE se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1º CE); y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de abril)'.

Cuarto: La realidad de la existencia de la droga queda patente en atención a lo manifestado por las partes y prueba testifical. Claro es, que el acusado niega los hechos, que no es cierto que él previamente le hubiera vendido una papelina de cocaína a otra persona, lo cual es natural, en armonía con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, que proclama el art. 24.2 de la Constitución; mandato al que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicha Norma de Normas y viene a reiterar el art. 71 de la LOPJ, debiéndose interpretar dicha fundamental norma según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, art. 11.1 y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la misma materia, ratificados por España; Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, ratificado el 26 de septiembre de 1979 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977. En consecuencia y tratándose de una presunción 'iuris tantum' ha so preciso destruir la misma mediante la oportuna actividad probatoria, más o menos copiosa, pero practicada con todas las formalidades que la LECr. previene en sus artículos 688 y siguientes; que, además, esta actividad probatoria sea de cargo y que, al ser apreciada en conciencia por el juez a quo - arts. 741 de dicha Ley- lleve a su ánimo la íntima convicción de la certeza de los hechos que tipifican el delito y determinan quien sea el autor del mismo. De otro lado, y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencias 31/1981 de 28 de junio, 101/1985 de 4 de octubre y la de 137/1988 de 7 de julio, la antedicha actividad probatoria, dirigida a enervar el citado hoy derecho fundamental, ha de practicarse, precisamente, durante el juicio oral; a menos que, por tratarse de diligencias de imposible o difícil reproducción en aquél acto, haya sido preconstituida con las debidas garantías STC 80/1986 de 17 de julio y 25/1988 de 23 de febrero al ser en el juicio oral donde los principios informadores del proceso penal despliegan toda su plenitud, especialmente la posibilidad de someter la actividad probatoria a la crítica contradictoria de las partes, acusadoras y acusadas, con la publicidad inexcusable, que es garantía de la igualdad que debe presidir todo proceso y que, para el penal, es su esencia vital. Ello no obstante y como ya ha mantenido reiteradamente el Tribunal Supremo, en armonía con la moderna jurisprudencia -véase por todas la STS 182/1989 de 3 de noviembre- las diligencias policiales y sumariales de instrucción, incluso las reproducidas en el juicio oral, cobran el valor de prueba plena con la sola formalidad de dar a las partes, y en concreto a la defensa del acusado, la posibilidad de someterlas a crítica y contradicción pública en dicho acto; de tal modo que si aquellas diligencias instructorias resultan contradictorias con lo puesto de manifiesto en el juicio oral sin que, a la vez, se acredite en forma el porqué del cambio o variación, no ha de aceptar el juzgador, sin más, lo que se exponga y resulte de la actividad desarrollada en el juicio oral, sino que, sobre la base de lo prevenido en el art. 741, ya aludido, el examen y la apreciación crítica de las pruebas ha de extenderse a todas las actuaciones traídas a juicio, tanto las policiales y simplemente sumariales sometidas a debate como las practicadas por vez primera en dicho acto oral; pudiendo, incluso, el Tribunal rechazar lo expuesto en este acto y acoger lo consignado en aquéllas previas diligencias instructorias, cuando, como hemos dicho, no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el radical cambio producido.

Quinto: En el presente caso, tanto el elemento objetivo de la posesión de la droga como el subjetivo de la intención de traficar con ella, deriva de la contundente y, por tanto, convincente, declaración de los agentes policiales, y significadamente de los que llevaron a cabo la vigilancia de los movimientos del acusado y narran lo ocurrido, además de la prueba documental. En estos casos el modus operandi de la policía es el siguiente: uno o dos se camufla en un lugar próximo al lugar de los hechos a escasos metros e incluso si es necesario utilizan prismáticos, cuando ven la presunta venta se ponen en contacto con otros compañeros a través del teléfono o la emisora y le facilitan las características físicas y vestimenta del presunto comprador, el cual es interceptado y requisada la droga que acaba de comprar y una vez que ello tiene lugar, es detenido el presunto vendedor. Y así ocurrió en el presente caso, con una salvedad y es que el investigado fue arrestado al día siguiente, sin que fuere posible hacerlo en el momento a fin de no hacer ineficaz el operativo policial, con independencia de que como hace constar el juez a quo, debió ser detenido en cuanto se verificó que el comprador tenía la droga que acababa de comprar por parte de otros agentes, pero ello, no resta credibilidad a los agentes que presenciaron el intercambio de droga por dinero. En el recurso se realizan unas alegaciones que no desvirtúan los razonamientos que se contienen en la sentencia. Así, en el folio 170 se pregunta si son suficientes las declaraciones de los agentes de policía y se autorresponde 'objetivamente entendemos que no', cuestionándose la objetividad de los mismos porque ya conocían al acusado, lo cual es lo más normal si es conocido de la zona y ha sido detenido tres veces anteriormente, según refiere el propio acusado, sin que ello merme la credibilidad de los testigos, cuya prueba inequívoca de cargo por supuesto es suficiente para la condena. Carecen de relevancia jurídica las curiosidades que son expuestas por la defensa: 'nuestro patrocinado curiosamente no es detenido en el momento de .' (folio 174) o 'resulta muy curiosos que se monte un dispositivo .', 'curiosamente, los agentes se refieren .' (folio 176), 'curiosamente, mientras el primero de los agentes .' (folio 179). También se alega que el juez a quo no se ha referido a un hecho importante, según la defensa, cual es que su cliente no ha sido debidamente identificado. Pero parece olvidarse de que era conocido por los agentes y, en estos casos, las ruedas de reconocimiento, evidentemente son innecesarias, porque ninguna duda hay sobre la identidad de la persona investigada. Otra cosa distinta es el reconocimiento por el comprador, el cual como viene siendo habitual y el presente caso no es una excepción, niegan haberle comprado nada al acusado ('no se practicó, como esta parte reiteró en el plenario, diligencia guna de identificación en sede policial de nuestro cliente' folio 178). Para nada es un contraindicio el hecho de que el comprador haya dicho que la cocaína que le interceptaron no se la había vendido el acusado, pues como es sabido y se encarga de recordarnos la STS de 16 de diciembre de 2011: 'constituye un comportamiento invariablemente reiterado, que el comprador de la droga, necesitado de la sustancia que consume, no identifique jamás a los vendedores por miedo a represalias o venganzas a las que se expone, y la menor de ellas es no suministrarle la droga ninguno de los vendedores conocidos, a todos los cuales les afecta o podría afectarles en el futuro la delación', a lo que añadimos nosotros que, otra razón para no delatar al vendedor es su amistad con él. Por tanto, contestando al interrogante planteado en el recurso, las declaraciones testificales de los policías, prestadas con todas las garantías en el acto de la vista oral, son suficientes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución que a todos ampara.

Sexto: También se alega, aunque de pasada, sin más argumentación, que el condenado esta en tratamiento con benzodiazepinas, por padecer epilepsia desde hace unos cuatro o cinco años y sufrir una adicción al consumo de cannabis desde los 12 o 13 años, sin embargo, el reconocimiento médico forense no indica que haya sufrido ninguna disminución de sus facultades intelectivas ni volitivas y, en el mismo sentido ya resuelto por el juez a quo, según la STS de 21 de diciembre de 2009, el consumo de estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, lo que no ocurre en el presente caso.

Séptimo: Se alega, por último, la 'vulneración del principio de proporcionalidad punitiva', preguntándose porqué se le condena a la pena de dos años y no a un año y seis meses, haciendo constar que el juzgador no desarrolla motivo alguno. En concreto, en la sentencia se argumenta para la imposición de la pena más allá del mínimo que 'valorando la ausencia de otros antecedentes penales en el acusado, así como la cantidad de droga transmitida y las demás circunstancias concurrente en el hecho enjuiciado, se estima proporcionado en este caso imponer la pena de dos años de prisión', lo cual coincidiendo con la defensa, se estima insuficiente, pues parece que se razona porqué no se impone la máxima de tres años de prisión y para ello valora la ausencia de antecedentes y la escasa cantidad de droga (0,28 gramos de cocaína con una riqueza del 84,59 %), cuando lo que se debe razonar es porqué no se impone la mínima pena que marca la ley. Si se impusiera la mínima podría faltar ese razonamiento, en otro caso, no. Al respecto ha declarado el Tribunal Supremo que 'sólo cuando se impone la pena en su grado mínimo puede faltar la motivación referente a la sanción' o, dicho de otro modo, 'la motivación de la pena se convierte en especialmente necesaria cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente'. En este sentido, por tanto, se estimará el motivo alegado.

Octavo: Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto, en lo que se refiere a la pena impuesta, con declaración de las costas procesales de la presente instancia de oficio ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número CUATRO de Las Palmas de GC de fecha 25 de enero de 2019 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos en lo que se refiere a la pena impuesta que en esta alzada se fija en un año y seis meses de prisión, confirmando el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia, si las hubiera.

Contra la presente resolución, puede interponerse recurso de casación, solo por infracción de ley y solo por los motivos que establece el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la LECr., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, teniendo en cuenta los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Firme que sea esta sentencia, notifíquese a las partes y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.