Sentencia Penal Nº 90/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 71/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 12040-43-2-2018-0006883
Rollo de Apelación Nº 71/2020
Procedimiento Abreviado Nº 42/2019
Audiencia Provincial de Castellón
Sección Primera
Procedimiento Abreviado Nº 1169/2018
Juzgado de Instrucción Nº 1 Castellón
SENTENCIA Nº 90/2020
Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Climent Durán
Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Ferrer Gutiérrez
D. Vicente Torres Cervera
En la Ciudad de València, a catorce de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
Nº 424/2019, de fecha 12 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Castellón, en su procedimiento abreviado Nº 42/2019, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante
el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Castellón con el número 1169/2018, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, don Samuel , representado por la Procuradora de los
Tribunales doña Mercedes González Rodríguez y dirigido por la Letrada doña María Pilar Gregoris Sacristán;
y como apelado el Ministerio Fiscal, representado por doña C. Chuliá Romeu, y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.
Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Sobre las 2:30 horas del día 20 de julio de 2018, Samuel se encontraba en el perímetro del recinto del Festival Internacional de Benicassim (FIB) a la altura del Camp Fest B, en la zona de camping, yendo solo y al advertir la presencia de los agentes de la Guardia Civil con TIP Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , que se encontraban en servicio de prevención y seguridad, hizo un movimiento para evitarlos y esquivar su presencia, ante lo cual procedieron a identificarle, para requerirle a continuación que mostrara lo que llevaba en el interior de la riñonera, lo que hizo voluntariamente el acusado, encontrándole, dispuestas para su venta, una bolsa de plástico con marihuana y 18 pastillas de MDMA, rosas con forma de cabeza de búho, así como 175'33 € en moneda fraccionada (dos billetes de 50 €, un billete de 20 €, cinco billetes de 10 €,una moneda de 20 cm, una moneda de 10 cm, una moneda de 2 cm y una moneda de 1 cm), procedente el tráfico ilícito de las sustancias referidas. En el análisis pericial toxicológico de las referidas sustancias, se obtuvieron los siguientes resultados: 1. Sustancia vegetal, 11'49 gr, cannabis con una riqueza de17'4 %. 2. Pastillas, 5'58 gr, MDMA, con una riqueza de 51'0 %.

La marihuana tiene un valor aproximado en el mercado ilícito (2º semestre 2018) de 5'37 € por gramo, y 1 comprimido de MDMA de 10'43 € por lo que el valor total de las sustancias intervenidas hubiera alcanzado los 61'70 € los 11'49 gr de marihuana y 187'74 euros las 18 pastillas (5'58 gr) de MDMA...'. Samuel , nacido el NUM004 -1991 en Gambia, con NIE nº NUM005 , en situación administrativa irregular en España, presenta antecedentes penales computables al haber sido condenado como autor de varios delitos contra la salud pública por sentencia de 6-5-2014 (firme el 9-7-2014) dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3ª, en la apelación de sentencias procedimiento abreviado 1048/2014 ( ejecutoria 2037/2014 del Juzgado de Ejecutorias Penales nº 12 de Madrid), como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud (368 CP) imponiéndosele, entre otras, la pena de prisión de 6 meses, por hechos cometidos el 1-4-2013; sentencia de 15-4-2015 (firme el 8-6-2015) dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3ª, en la apelación de sentencias procedimiento abreviado 897/2015 ( ejecutoria 1433/2015 del Juzgado de Ejecutorias Penales nº 12 de Madrid), como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud (368 CP) imponiéndosele, entre otras, la pena de prisión de 2 años y 2 meses (extinguida el 5-1-2017),por hechos cometidos el 9-10-2014; y sentencia de 12-7-2017 (firme el mismo día) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en el procedimiento abreviado 351/2014 (ejecutoria 1755/2017 del Juzgado de Ejecutorias Penales nº 4 de Madrid), como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud (368 CP) imponiéndosele, entre otras, la pena de prisión de 6 meses (suspendida por 3 años el 12-7-2017), por hechos cometidos el 9-10-2013.



SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Que debemos condenar y condenamos a Samuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de multirreincidencia, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con cumplimiento efectivo, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS, con quince días de privación de libertad en caso de impago, más las costas procesales. Procede dar a las sustancias estupefacientes aprehendidas y resto de objetos intervenidos, el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del C.P. así como en los artículos 338, 367 bis y 367 ter de la L.E.Crim.



TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de don Samuel se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque el recurrente ha dividido formalmente su impugnación en un total de cuatro motivos, lo cierto es que los tres primeros tienen un contenido común, referidos a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo en conexión con la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en lo concerniente al ánimo de traficar o al ánimo de consumo propio, como consecuencia de una indebida valoración de la prueba.

Sostiene el recurrente que la droga que le fue intervenida, que era de escasa entidad, la tenía para su propio consumo, dada su condición de consumidor de marihuana y de consumidor esporádico de MDMA, según declaró en juicio. Además, no se encontraron en poder del acusado utensilios o instrumentos que denotasen su finalidad de tráfico, sin que el movimiento sospechoso que hizo el acusado al detectar la presencia policial fuese más que una reacción normal al ser sabedor de que portaba drogas, bien que en pequeña cantidad, y de que tenía antecedentes penales por tráfico de drogas, lo que le podría traer complicaciones. Añadiendo que el dinero que llevaba encima, que eran 175 euros en moneda fraccionada, no era una cantidad especialmente relevante y desde luego no se ha probado que realizase algún acto de venta de drogas.

De la lectura conjunta de estos tres motivos de apelación se desprende que lo que se plantea en el recurso es cuál era el ánimo con que el acusado portaba la droga que le fue policialmente incautada en el recinto de un festival de música de Benicàssim: si la llevaba con la finalidad de traficar con dicha droga, o bien si la portaba con la intención de consumirla. Mientras el recurrente sostiene que tenía la droga para su propio consumo, la sentencia de primera instancia afirma que el acusado poseía la droga con intención de venderla a terceros, y esta discrepancia es lo que constituye el objeto central del recurso interpuesto, que seguidamente se pasa a examinar.

Se trata de un problema subjetivo acerca del cual en el presente caso no hay inicialmente una valoración unívoca. Así, la STS 288/2017, de 20 de abril (recurso 1226/2016) indica que 'es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ).'También la STS 616/2011, de 27 de mayo (recurso 11263/2010), señala que 'la jurisprudencia de esta Sala viene declarando constantemente que la preordenación al tráfico en la posesión de droga es un hecho psicológico sometido a prueba, normalmente de naturaleza indiciaria o circunstancial, fruto de la inferencia del Tribunal ( SS 14 de febrero de 2005 ; 10 de octubre de 2010 ). Es un hecho subjetivo del delito que no se puede probar sino mediante una inducción o inferencia a partir de circunstancias objetivas o indicios concurrentes en el hecho que se enjuicia, anteriores, coetáneos y posteriores ( SS 20 de julio de 2006 ; 12 de junio de 2008 ; 21 de noviembre de 2008 ).' Sin duda, cuando se analiza el aspecto subjetivo de un delito relacionado con el tráfico de drogas, y cuando las manifestaciones del acusado no son claras ni convincentes, el primero de los elementos incriminatorios lo constituye siempre el de la cantidad de droga intervenida. Y en el presente casodebe partirse de la consideración de que la cantidad de droga ocupada al acusado no es claramente indicativa de su destino al tráfico. Las cantidades intervenidas fueron 11,49 gramos de cannabis con una riqueza del 17,4 por ciento y 18 pastillas de MDMA con un peso neto de 5,58 gramos y con una riqueza del 51 por ciento (folio 49 del procedimiento abreviado). Su valor económico se ha fijado pericialmente en 61,70 euros y en 20,86 euros, respectivamente (folios 59 y 60 del procedimiento abreviado).

Según las SSTS 1081/2009, de 11 de noviembre (recurso 706/2009) y 270/2011, de 20 de abril (recurso 2183/2010), 'el principio activo de esta droga MDMA fue fijado en el Pleno no jurisdiccional de 24.1.2003, de acuerdo con el Instituto Nacional de Toxicología en 20 mg., las cantidades de metilendioximetanfetamina (MDMA) establecidas para el propio consumo fueron inicialmente establecidas como dosis diarias entre 50 y 130 mg. y se considera que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días ( SSTS. 2.1.96 , 11.3.98 , 14.1.2000 ) o bien se consideraron como dosis de abuso habitual integrada por la sustancia en bruto, con todas sus impurezas, entre 20 y los 150 mg. con 80 mg. de media, si bien la dosis tóxica de un adicto debe cifrarse en 480 mg.' Véanse, en este mismo sentido, por todas, las SSTS 328/2014, de 28 de abril (recurso 2217/2013), y 723/2017, de 7 de noviembre (recurso 10157/2017).

Igualmente, la STS 645/2010, de 24 de mayo (recurso 1187/2009), se remite a la STS 134/2003, de 20 de junio (recurso 2305/2001), en la que se indica que el 'tope establecido para el autoconsumo por el Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, [está] fijado en 2 gramos 400 miligramos, partiendo de un consumo diario de 480 miligramos y de que normalmente la provisión alcanza las necesidades de tres a cinco días. Tales baremos han sido admitidos por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 y por la jurisprudencia posterior.' De lo que se infiere que como regla general en la jurisprudencia se fija la dosis diaria de consumo de MDMA en 480 miligramos y que el acopio para 3 días está en 1.440 miligramos y para 5 días en 2.400 miligramos.

Si se tiene presente que en el caso ahora enjuiciado lo ocupado fueron 18 pastillas con un peso neto de 5,58 gramos y con una riqueza del 51 por ciento, esto da un total 2.845,8 miligramos de MDMA puro, que excede en poco el límite máximo del acopio para 5 días. Por otro lado, y en cuanto a la marihuana incautada al acusado, fue en cantidad de 11,49 gramos de cannabis, y sabido es, de conformidad con jurisprudencia constante sobre la dosis diaria de consumo, que está fijada entre 15 y 20 gramos de cannabis.

Ha de añadirse que las cantidades establecidas jurisprudencialmente en abstracto como presumiblemente destinadas al tráfico o al propio consumo no son rígidas y vinculantes, sino que se pueden flexibilizar en función de las circunstancias concurrentes. Dice la STS 560/2019, de 19 de noviembre (recurso 2065/2018), que 'es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010, de 25 noviembre , 1312/2011, de 12 diciembre y 285/2014, de 8 abril ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga [...], aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.' En este mismo sentido, la STS 318/2019, de 18 de junio (recurso 528/2018), afirma que la jurisprudencia 'viene utilizando la llamada teoría de los excedentes, según la cual, cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate, se considera que el exceso está destinado al tráfico, si bien con el matiz de que ese criterio no tiene un carácter absoluto pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio (junto a otras anteriores como las SSTS 492/99, de 26 de marzo , y 2371/2001, de 5 de diciembre , entre otras) el criterio del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencie su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes.'Véanse en la misma línea las SSTS 288/2017, de 20 de abril (recurso 1226/2016), 328/2014, de 28 de abril (recurso 2217/2013), 285/2014, de 8 de abril (recurso 1905/2014), y STS 1061/2010, de 10 de noviembre (recurso 2667/2009) Es claro, a la vista de cuanto se acaba de decir, que las cantidades de droga intervenidas al acusado pueden ser consideradas como destinadas al propio consumo, en caso de que su poseedor sea consumidor de tales drogas, pero también pueden reputarse como destinadas al tráfico, ya que no necesariamente cabe afirmar que, por tratarse de cantidades de droga no relevantes, deban estimarse necesariamente destinadas al propio consumo.

Como sea que el criterio básico de la cantidad de droga no es bastante en el presente caso, ya que es en sí mismo equívoco, se hace preciso acudir a otro criterio interpretativo no menos importante para el caso de que criterio cuantitativo no sea capaz de arrojar luz sobre la verdadera intención del acusado, como es el criterio del consumo, esto es si el detentador de la droga es consumidor y si, siendo consumidor, además tiene capacidad para adquirir la cantidad de droga intervenida. Señala la STS 288/2017, de 20 de abril (recurso 1226/2016), que 'la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , y 1240/2002 de 3 julio ). En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio ).' Pese a la protesta del recurrente acerca de que es consumidor de marihuana y esporádicamente de MDMA, jamás facilitó la constatación médica de que así era. Cuando el acusado estuvo en dependencias policiales rechazó inicialmente ser reconocido médicamente al folio 7 (en diligencia no firmada por el mismo), y cuando se le recibió declaración formal en dependencias policiales el día 21 de julio de 2018, acogiéndose a su derecho a no declarar (folio 19), consta sin embargo al folio 18 que manifestó su voluntad de ser reconocido médicamente (en diligencia no firmada por el mismo), sin que conste que ese reconocimiento médico se llevase a cabo. Cuando el acusado compareció a declarar ante presencia judicial el mismo día 21 de julio de 2018, acogiéndose de nuevo a su derecho a no declarar (folio 38), dijo expresamente que no quería ser reconocido médicamente al folio 36.

Habiendo sucedido ambas negativas a declarar el mismo día, y constando que finalmente, cuando compareció ante presencia judicial a declarar, decidió que no quería ser reconocido médicamente, no facilitó con tal negativa la comprobación médica de su condición de consumidor, lo que podría haber sido valorado por vía médico-forense, verificándose así, mediante los correspondientes análisis o a través de cualquier otra actuación médica, que se hallaba bajo los efectos del consumo de alguna de las sustancias que portaba consigo al tiempo de ser detenido, si es que realmente las había consumido antes de ser detenido.

Por otro lado, junto al criterio del consumo es también un criterio valorativo complementario el de comprobar cuál era el modo de vida del encausado al tiempo de los hechos, esto es si tenía capacidad adquisitiva de la droga intervenida por dedicarse a alguna actividad laboral que le permitía comprar drogas como las que le fueron intervenidas. Nada de esto consta en autos, ignorándose cómo se ganaba la vida el acusado, lo que permitiría entender que, a falta de otra mejor justificación, que estaba en manos del acusado hacerlo, el modo de vida del acusado sería la venta de drogas, lo que además guarda correspondencia con los antecedentes penales que presenta, al haber sido condenado en tres ocasiones anteriores por sendos delitos de tráfico de drogas.

Aún así, y en evitación de pretendidas vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, y pese a que ni consta su condición de consumidor ni que tenía capacidad económica suficiente derivada de un trabajo lícito para adquirir las drogas ocupadas en su poder, constando tan sólo su protesta de que era un consumidor esporádico en ocasiones especiales como era el festival de música en cuyo recinto fue detenido, la jurisprudencia ha solido recurrir a otros indicios complementarios que contribuyan a determinar con seguridad cuál era su verdadero propósito.

Así, la STS 560/2019, de 19 de noviembre (recurso 2065/2018), declara que la jurisprudencia 'viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).' E igualmente la STS 741/2016, de 6 de octubre (recurso 242/2016), apunta que 'el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).' En el presente caso se ha contado con otros indicios, además de los anteriores, que contribuyen a consolidar la consideración de que la droga poseída por el acusado estaba destinada al tráfico: 1º) El acusado fue interceptado policialmente cuando se hallaba sólo, sin estar con un grupo de amigos (que suele ser lo habitual en festivales musicales como el de Benicàssim), en el recinto de un concierto de música rock al aire libre, en el que suele ser frecuente el consumo de drogas.

2º) Portaba dividido el MDMA en 18 pastillas, lo que facilitaba su venta a terceras personas.

3º) El dinero que llevaba, que era un total de 175,33 euros, estaba dividido en dos billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, cinco billetes de 10 euros, una moneda de 20 céntimos, otra de 10 céntimos, otra de 2 céntimos y otra de un céntimo, lo que apunta hacia la idea de que la posesión de tan variada cantidad de billetes podría ser consecuencia de anteriores ventas, cosa que sin embargo no se puede afirmar con rotundidad.

4º) Instantes antes de ser policialmente detenido, y cuando el acusado detectó la presencia policial, hizo un movimiento brusco para tratar de evitar a los policías y esquivarlos, lo que precisamente les alertó y les determinó a detenerle.

5º) El acusado ha sido objeto de tres anteriores condenas por delitos de tráfico de drogas, tal y como aparece especificado en la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, lo que ha determinado la apreciación de una circunstancia agravante de multirreincidencia.

Frente a todos estos indicios, el acusado ha aducido, además de su condición de consumidor esporádico, que no fue visto realizar ningún acto de venta a terceros ni tampoco se le ocuparon utensilios o instrumentos de los que habitualmente suele poseer cualquier traficante, tales como bolsitas, alambres, sustancias para mezclar con la droga, balanza de precisión, libreta para anotar las deudas u otras de características parecidas, etc.

Debe reseñarse, a este respecto, que no necesariamente han de concurrir en cada caso todos y cada uno de los indicios que son habituales en este tipo de conductas, porque cada caso es diferente del resto al menos en estos pequeños detalles. Lo que verdaderamente importa es comprobar que concurren algunos de ellos y que entre sí se refuerzan para por vía inductiva llegar a la conclusión de que el acusado poseía la droga ocupada con la finalidad de traficar con ella.

Es muy interesante a este respecto lo declarado por la STS 657/2019, de 8 de enero (recurso 10444/2019), cuando afirma, siguiendo a la STS 593/2017, de 21 de julio, que 'la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b) desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008 , de 2- 12; 19/2009, de 7- 1; y 139/2009, de 24-2).' Si se une la cantidad incautada, que supera levemente el máximo de lo acopiable para un plazo de cinco días, a la falta de acreditación de la condición de consumidor del acusado y a la falta de justificación sobre el modo como se ganaba la vida, o sea cuál era su trabajo habitual, y si además se agregan los cinco indicios complementarios acabados de examinar, todos los cuales tienen una 'naturaleza inequívocamente incriminatoria', sin que hayan quedado 'destruidos por contraindicios'ofrecidos por el apelante, de tal manera que todos aquellos indicios 'se refuercen entre sí', es factible llegar a la conclusión de que el recurrente poseía la droga ocupada con la intención de destinarla, al menos en parte, a su venta a terceras personas, confirmándose así la valoración contenida en la sentencia apelada. Lo que conlleva la desestimación del motivo del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- El segundo de los motivos de la apelación se centra en la petición del recurrente de que 'subsidiariamente y para el caso de que no proceda la libre absolución del acusado, se acuerde la expulsión del acusado a su país'.

En la sentencia apelada se condenó al acusado a una pena de prisión de cinco años y un día, por estimar que concurría un caso de multirreincidencia del artículo 66.1.5ª del Código Penal, dado que concurría la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir había sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, lo que permitía aplicar facultativamente la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. Sin embargo, la sentencia apelada estimó que este supuesto agravatorio no iba a ser aplicado en el presente caso 'a la vista de la escasa entidad de la droga intervenida al acusado y que en las anteriores condenas se trataba de droga que no causa grave daño a la salud', y agregando que la pena adecuada era la prisión de cinco años y un día, 'habida cuenta que se trata de una cualificación mayor que la reincidencia, por lo que es merecedor de un reproche mayor'.

El apelante pretende su inmediata expulsión del territorio español, sin tener en cuenta que el artículo 89.2 del Código Penal, en el que fundamenta su petición, establece: 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.' Esto significa que es imperativo que el condenado cumpla todo o parte de la pena, cabiendo la posibilidad de su expulsión cuando haya cumplido la parte de la pena que se hubiera determinado en la sentencia, cuando acceda al tercer grado o cuando se le conceda la libertad condicional. Pero en el presente caso, la sentencia impugnada ordena el cumplimiento de toda la pena, 'habida cuenta que se le condena por un delito grave contra la salud pública, el acusado es multirreincidente, ha convertido la venta de droga al menudeo en su fuente de ingresos hasta el momento, pues ha sido condenado en tres ocasiones anteriores y si existe un lapsus de tiempo sin delinquir es debido a que estuvo cumpliendo pena privativa de libertad de más de dos años, extinguiéndola en enero de 2017, y sin embargo, tras quedar en libertad, vuelve a delinquir. Por lo que la función de prevención general del caso exige la amenaza de cumplimiento efectivo de la pena impuesta y su mera expulsión a su país de origen no constituye sanción suficiente para prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas afines a las que ha cometido el acusado. Se pretende evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.' Ahora el recurrente solicita la expulsión, y hay que entender que su petición se refiere a que la expulsión se lleve a efecto tras el cumplimiento parcial, y no total, de la pena impuesta, dado que la expulsión es imperativa una vez se haya cumplido todo o parte de la pena impuesta, o bien cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Las razones explicitadas en la sentencia apelada se comparten por este tribunal de apelación a la vista del número de anteriores condenas, que han sido tres además de la condena impuesta en la sentencia apelada, lo que hace exigible que se cumpla la pena en su integridad, sin perjuicio de que cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional deba ser expulsado por imponerlo imperativamente el inciso 2º del artículo 89.2 del Código Penal. Esto significa la desestimación de este motivo de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Samuel .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.