Sentencia Penal Nº 90/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 273/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 273/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Montserrat Comas D'Argemir Cendra

D. José Antonio Lagares Morillo

Dª. María Vanesa Riva Aniés

En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 273/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 10/2019 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, seguido por un delito de homicidio por imprudencia grave; autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la acusada Tatiana y de los responsables civiles AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA e INSTITUTO VASCULAR DR. FUENTES, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el 28 de octubre de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'CONDENAR a Tatiana como autora de un delito de homicidio imprudente causado por imprudencia grave del artículo 142.1 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de enfermería por tiempo de cuatro años y costas incluidas las de la acusación particular,

Deberá Tatiana y la compañía aseguradora Agrupación Mutual Aseguradora con carácter directo y el Instituto Vascular Dres. Fuentes S.L de forma subsidiaria indemnizar en la cantidad de 90.000 euros a Samuel como pareja estable, a Marí Jose con 50000 euros como madre de María Dolores y con 50000 euros como heredera en exclusiva de su marido Teodulfo y con 15000 euros para cada hermano de la fallecida, Adelina, Andrea y Teodulfo, más los intereses legales ex art. 117 del CP'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de la acusada y de los responsables civiles. Admitidos a trámite se dio traslado de los mismos a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la acusación particular representada por Samuel, Adelina, Marí Jose, Andrea, Teodulfo y Borja, quienes interesaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 30 de diciembre, se señaló para deliberación, votación y fallo el 1 de febrero de 2022, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Se mantienen los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal:

'ÚNICO.- Ha sido probado, y así se declara expresamente, que Tatiana, mayor de edad, identificada con DNI NUM000, sin antecedentes penales, en fecha 15 de marzo de 2016, ejercía como enfermera en el Instituto Vascular Dres. Fuentes SL, centro autorizado para la realización de visitas médicas en la especialidad de angiología y cirugía vascular sito en la calle Valencia nº 248 3º1ª de Barcelona del que era Director su marido el Dr. Eliseo, quien de forma gratuita le había cedido una sala del referido centro para practicar mesoterapia sin que el centro dispusiera de autorización administrativa para esta práctica.

El día 15 de marzo de 2016, en hora no determinada pero entre las 17:30h-18h, María Dolores de 50 años en dicha fecha, dado que nació el NUM001 de 1965, acudió al referido centro donde primero se sometió a una sesión de mesoterapia con la acusada y posteriormente a una sesión de escleroterapia de varices en la pierna derecha con el Dr. Eliseo.

La acusada practicó el tratamiento de mesoterapia a la fallecida estando ambas solas en el lugar que su marido le cedió para practicar estos tratamientos, cuando, tras varias punciones en la parte superior del área epigástrica con infracción de las normas más elementales de cuidado por exceso de confianza en su pericia realizando punciones al ser enfermera de profesión, realizó una triple punción en la vena hepática lo que provocó una hemorragia aguda hepática que derivó en un shock hipovolémico hemorrágico, produciéndose el fallecimiento de María Dolores a consecuencia de los hechos narrados a las 20:45 horas del mismo 15 de marzo de 2016, tras 90 minutos de realización infructuoso de maniobras avanzadas de reanimación cardiopulmonar por el SEM.

En el momento del fallecimiento María Dolores carecía de descendencia si bien tenía una relación estable y de más de 13 años con Samuel. Así mismo estaban vivos sus progenitores Borja y Marí Jose así como sus 3 hermanos Adelina, Andrea y Teodulfo.

El Instituto Vascular Dres. Fuentes SL disponían de una póliza de seguro de responsabilidad civil con la Agrupación Mutual Aseguradora que entre otros riesgos propios de su actividad cubría daños y perjuicios derivados de tratamientos de mesoterapia'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por la representación procesal de la acusada, que coincide con el interpuesto por la representación procesal de la aseguradora A.M.A., se basa, en primer lugar, en el error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y ello porque la juzgadora ha interpretado de manera errónea las pruebas practicadas a su presencia, y así, determinada por la autopsia que la causa de la muerte fue la triple punción de la vena porta hepática, los forenses sitúan su origen en la punción de dicha vena con una aguja de al menos 3 cm de longitud, confundiendo entre la que se emplea en la mesoterapia que fue la practicada por la acusada y que no supera los 4 mm de largo y los 0,4 mm de grosor, y la que se emplea en la lipólisis que sí puede alcanzar la longitud sugerida; se descartó erróneamente como posible causa de la muerte un tromboembolismo pulmonar cuando a ello apuntan no sólo el perito médico de parte sino también el SEM y los facultativos del Servicio de Urgencias del Hospital Clínic que atendieron a la víctima y cuyo diagnóstico se hizo en base a la sintomatología que presentaba la misma y reflejan los informes facultativos, pudiendo estar provocada por la venoclisis o colocación de una vía periférica en ambos brazos, y a través de la cual pudo introducirse una vía central tipo drum que llegase a una vena suprahepática y la perforase, que es la hipótesis más probable dado que se habló por los forenses de una única punción que atraviesa longitudinalmente la vena hepática y ello sólo puede haberse producido por un catéter que discurría por el interior de la arteria, pues de haberse producido por la aguja empleada por la acusada la punción sería transversal, atravesando diversos tejidos y órganos (que no consta que resultasen dañados) hasta llegar a la vena, y no longitudinal, de modo que dicha hipótesis apuntaría a una mala praxis de los servicios de urgencias y no de la acusada, quien no debe demostrar que así ocurrió, pues se invertiría la carga de la prueba y se atentaría contra su derecho a la presunción de inocencia, a lo que se añade que la testigo Amelia, si bien en un principio negó que el SEM colocase un catéter o vía periférica a la víctima, en el juicio indicó que no lo recordaba. Añade que la juez a quo incurre igualmente en el error de considerar que el tratamiento de mesoterapia sólo puede ser desarrollado por un profesional de la medicina estética y que en dicha técnica puedan emplearse agujas más largas de 4 milímetros, basándose en unas fotografías que reflejan las empleadas en la lipólisis y no en la mesoterapia. Critica también la hipótesis de los forenses de que la punción pudo llevarse a cabo con una aguja de 5 cm de largo, cuando los peritos de parte, especialistas en angiología y cirugía vascular con conocimientos específicos en la materia, mantuvieron que sería necesaria una de al menos 10 cm para alcanzar las venas suprahepáticas después de atravesar la piel, el tejido subcutáneo, la fascia, los grupos musculares, el peritoneo y el hígado, venas que además están protegidas por la caja torácica, de modo que una punción de ese tamaño hubiese dejado rastro en todos esos órganos y tejidos. Reprocha las premisas erróneas de las que parten los forenses y considera que las rectificaciones y modificaciones efectuadas a su informe en el plenario podrían hacer dudar sobre las conclusiones alcanzadas, reconocieron que no son expertos en la materia ni en sangrados por punciones, rectificaron la cantidad de sangre perdida por la víctima, confunden las agujas empleadas en mesoterapia con las utilizadas para lipoescultura, corrigen la clase de facultativo con el que hablaron, no consta que se hiciera estudio microscópico de los bordes de la herida a pesar de afirmar que lo hicieron, no buscaron el posible rastro o daño en otros órganos o tejidos y niegan lesión pulmonar cuando la hubo, lo que evidencia que el informe forense está plagado de errores y, pese a ello, la juzgadora se basa en él despreciando las conclusiones de los peritos de parte. Considera que la declaración de la Sra. Amelia no debe tenerse en cuenta al estar plagada de contradicciones y del más mínimo rigor, incluso cuando afirma que la víctima no manifestó con anterioridad al tratamiento que llevaba unos días encontrándose mal. Insiste en que no se ha acreditado cómo puede alcanzarse la vena porta con una aguja de 4 mm que es la que utilizó la acusada y puncionarla en tres ocasiones, ni se ha acreditado la existencia en la piel de las tres punciones externas y separadas y que estas coincidiesen con las tres punciones de la vena porta, ni rastro de la perforación de otros órganos ni una trayectoria desde la piel a las venas suprahepáticas, por lo que la fundamentación de condena de la juez a quo no se sostiene en pruebas objetivas. Alude a que la víctima comunicó con anterioridad al tratamiento que hacía tiempo que retenía líquido y que le dolía el riñón derecho, por lo que la rotura de la vena hepática pudo producirse previamente originando un sangrado lento abdominal que se incrementó con las maniobras de reanimación dando lugar a un embolismo pulmonar. Tacha de erróneas e inexplicables así como faltas de precisión las conclusiones de los forenses al hablar de vena hepática cuando hay venas suprahepáticas y vena porta hepática que se encuentran en la parte posterior del hígado, y en un plano horizontal al igual que este, por lo que no es posible la punción desde la zona abdominal, una aguja que alcanzase dichas venas habría de tener una longitud superior a los 10 cm y el dolor sería considerable (no eliminándose con la aplicación de una crema anestésica ya que esta sólo insensibiliza la superficie de la piel), además de requerir una considerable fuerza para atravesar las distintas estructuras anatómicas; añade que no hay un estudio de las punciones en los vasos que demuestren que los bordes de las heridas producidas por las mismas iban desde el exterior del vaso hacia dentro y no a la inversa, demostrando la existencia de hematomas separadas en la pared abdominal que las punciones se realizaron correctamente, de modo que dichas punciones sólo pueden haberse producido desde el interior de la vena por un cateterismo. En segundo lugar, el recurso se funda en la falta de motivación de la sentencia a la hora de condenar a la acusada por un delito de imprudencia grave profesional del art. 142.1 del CP y que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE, y es que realizar tratamientos de mesoterapia no requiere de una titulación específica ni de la condición de enfermera o médico pues el riesgo que se corre con dicha técnica dista mucho del que es propio de estos, de modo que la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la enfermería que se ha impuesto a la acusada resulta infundada, exigiendo esta según la jurisprudencia una relación directa e incluso causal entre la profesión u oficio objeto de la inhabilitación y el delito cometido que en este caso no se da, no habiéndose motivado en la sentencia por qué un supuesto delito cometido en la realización de técnicas de mesoterapia que no es la profesión de la acusada debe afectar al ejercicio de esta. Subsidiariamente, la apelante considera que es de aplicación la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP al haberse vulnerado el derecho constitucional a un proceso público sin dilaciones indebidas, y es que nos encontramos ante un procedimiento cuyo tiempo de tramitación ha superado los cinco años, por lo que la presente causa no ha sido tramitada y evaluada en un tiempo razonable, enumerando la recurrente los hitos procesales entre los cuales se ha producido una paralización no imputable a la acusada. En base a todo ello solicita la estimación del recurso, , que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra que absuelva a la acusada del delito de homicidio por imprudencia grave por el que fue condenada, o, subsidiariamente, que se aprecia la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas imponiendo a la acusada una pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de enfermería por tiempo de un año.

El recurso interpuesto por el Instituto Vascular Dr. Fuentes S.L. se basa, en primer lugar, en el error en la apreciación de las pruebas y en la infracción de normas del ordenamiento jurídico y en concreto quebrantamiento del principio in dubio pro reo en relación a los hechos probados y su calificación jurídica que debió haber llevado a la juzgadora a dictar una sentencia absolutoria para la acusada y, con ella, a no hacer una declaración o condena de responsabilidad civil, y todo ello porque considera que no se ha probado que la acusada utilizase una aguja de mayor longitud a la indicada para el tratamiento de mesoterapia, ni se ha determinado cuál es la praxis correcta en ese tipo de técnicas, habiendo modificado la juez la tesis acusatoria que partía de considerar que el uso de agujas de mínimo 5 cm son utilizados en mesoterapia cuando ello no es así, y que lo que falló fue la falta de pericia y conocimientos en la materia de la acusada. Estima que es imposible anatómicamente que una aguja de 3cm pueda producir esas lesiones, y que la perforación desde la pared abdominal hasta la vena suprahepática debió dejar rastros a su paso cuando ello no se ha acreditado, causando un importante dolor que hubiese interrumpido el tratamiento, no teniendo sentido alguno utilizar agujas más largas que invalidaría el tratamiento aplicado. Añade que no es cierto que todos los peritos coincidieran en que la causa del fallecimiento fuese un shock hipovolémico causado por una hemorragia provocada por tres funciones en la vena hepática, sino que todo apunta a que se produjo un tromboembolismo pulmonar, que era uno de los riesgos posibles del tratamiento de varices que aparecen en el consentimiento informado, y si los forenses no apreciaron trombos fue debido al tratamiento fibrinolítico tendente a disolverlos, resultando extraño que la pérdida de 900 cc de sangre en la zona abdominal produzca un shock hipovolémico. Igualmente, en segundo lugar, estima errónea la condena a la acusada a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de enfermera, pues esta no estaba relacionada con el tratamiento de mesoterapia homeopática que aplicó y que precisaba de un certificado específico que no requería de dicha condición de enfermera. En tercer lugar, alega el quebrantamiento del principio in dubio pro reo y vulneración de los principios de rigen la carga de la prueba en el proceso penal, y ello por atribuirla a la defensa de la acusada en lugar de a las acusaciones, a quienes corresponde demostrar que los servicios de emergencias actuaron conforme a la lex artis y descartar la hipótesis de la defensa de que no lo hicieron, no habiéndose acreditado la existencia de un nexo causal único, inequívoco y directo entre el tratamiento de mesoterapia realizado por la acusada y el fallecimiento de la víctima, ni se ha probado que dicho resultado se haya producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, como tampoco se ha probado que ese resultado se hubiera evitado en caso de observar dicho deber de cuidado, pues si aun así se hubiese producido por otras posibles causas ello debe conducir a una sentencia absolutoria en base al principio in dubio pro reo. En cuarto lugar, alega la incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado esta sobre la atenuante de dilaciones indebidas alegada por la defensa, siendo evidente que se han producido al haber transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y estos fueron juzgados 5 años y 7 meses. Por último, y para el caso de desestimación de los motivos anteriores, alega la falta de motivación en la condena del Instituto Vascular Dr. Fuentes S.L. como responsable civil subsidiario y el error en la aplicación del art. 120.3del CP, y es que no sólo ha de existir una infracción de los reglamentos de policía sino también un nexo de causalidad operativo y eficiente entre dicha infracción y el resultado, habiendo la juzgadora objetivado la responsabilidad de dicho Instituto sin explicar por qué, no habiéndose constatado una conexión causal entre la actuación del titular del centro o sus dependientes y el resultado dañoso simplemente por el hecho de que el Instituto carecía de autorización administrativa para la práctica de la mesoterapia, pues hay que demostrar que el hecho punible no se habría producido si no hubiese tenido lugar dicha infracción de reglamentos, y en este caso la acusada realizaba tratamientos de mesoterapia a sus amigas que no eran pacientes del centro ni se hacían a través o bajo la dirección del Sr. Eliseo, quien no percibía remuneración alguna por ellos, ni dicho Instituto los realiza, ofrece o publicita. En base a todo ello interesa la estimación del recurso y que se absuelva a la acusada del delito por el que fue condenada con todos los pronunciamientos favorables y con la consiguiente absolución de las responsabilidades civiles, o, subsidiariamente, que se absuelva al Instituto Vascular Dr. Fuentes S.L. en tanto que responsable civil subsidiario.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

La STS nº 62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe 'revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia', pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión 'excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente', ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19-4; y 411/2011, de 10-5)'.

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero, que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre), 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Ahora bien, como ya hemos dicho, prestando atención al desarrollo del motivo que hace el recurso, comprobamos que a lo que realmente se está refiriendo el apelante es a la vulneración del principio de presunción de inocencia de su patrocinado, al considerar que la prueba de cargo practicada adolece de una serie de contradicciones y errores que impedirían desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Respecto de la vulneración de este derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, deben tenerse en cuenta las siguientes ideas esenciales:

1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española.

2º) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º) Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dicho esto, a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal ad quem controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. Por ello, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal 'la revisión íntegra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29 de abril).

Cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el juez 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7)'.

Consecuentemente con esto, la STS 15-7-2016 establece que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, lo que permite al Tribunal analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas con vulneración constitucional directa o con conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae'.

Es en este último aspecto en el que inciden las defensas para sostener su petición de absolución de la acusada y de los responsables civiles, pero antes de entrar en ello, ha de hacerse mención a un extremo en el que coinciden las recurrentes, el de la omisión cometida por la juez a quo en la sentencia respecto al pronunciamiento sobre la atenuante de dilaciones indebidas que dicen fue esgrimida en el juicio oral por las defensas, y que en cambio la acusación particular desmiente manifestando que elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas no introduciendo esa modificación en ellas, así como la falta de motivación respecto de la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la enfermería. A este respecto, aun cuando no se articulara la referida atenuante en el trámite procesal oportuno, la misma sería apreciable de oficio como así tiene dicho constante jurisprudencia a la que aludiremos en el fundamento de derecho correspondiente, sin embargo, una de las recurrentes, el Instituto Vascular Dr. Fuentes S.L., alegó la incongruencia de la sentencia precisamente por no contener un pronunciamiento motivado en relación a dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal oportunamente alegada según ella, interesando su apreciación y consiguiente reducción de la pena para el caso de desestimarse el resto de motivos en que articula su recurso. Pues bien, lo verdaderamente congruente en este caso hubiese sido que las apelantes hubiesen solicitado de la juez a quo el correspondiente complemento de sentencia por no haberse pronunciado sobre una pretensión oportunamente deducida en el juicio, o, en su caso, la nulidad parcial de la sentencia si la omisión resultaba tan flagrante, cosa que nunca hicieron, pese a lo cual, y como se ha dicho, esta Sala expondrá la decisión pertinente en cuanto a que puede apreciarse dicha atenuante de oficio y en cuanto a la procedencia de la inhabilitación especial impuesta como pena.

Entrando ya a conocer sobre el motivo común esgrimido en los tres recursos de las defensas consistente en la vulneración del principio de presunción de inocencia y del de in dubio pro reo por error en la valoración de la prueba, no comparte la Sala la afirmación que se hace en ellos de que no se ha practicado en el plenario prueba de cargo suficiente en orden a enervar dicho principio o que la valoración que de la misma ha hecho la juez a quo sea ilógica e irrazonable o esté totalmente desenfocada, ni que haya preferido creer la hipótesis de los forenses a la de los especialistas médicos de parte sin motivarlo o con una motivación errónea o irrazonable. Las defensas se reafirman en su conclusión de que la falta de razonabilidad de la sentencia condenatoria se debe a haber acogido las conclusiones de un informe forense plagado de inexactitudes y premisas falsas, de haber dado veracidad a una testigo que ha incurrido en flagrantes contradicciones en sus declaraciones de instrucción y en el plenario, a haber invertido la carga de la prueba en perjuicio de la defensa de la acusada, en haber tomado como datos objetivos lo que son meras hipótesis formuladas por los forenses, en haber descartado sin motivación razonable y plausible que la lesión sufrida por la Sra. Andrea es consecuencia de la introducción de un catéter por el brazo izquierdo por parte de los servicios de emergencias y que al intentar acceder a la vena aorta produjeron la perforación accidental de la vena porta originando un rápido sangrado derivado del suministro de fármacos destinados a disolver trombos y la utilización del LUCAS. Niegan que se haya acreditado que la acusada, contraviniendo la lex artis, utilizase una aguja de una longitud mínima de 5 cm en la parte superior del abdomen produciendo tres perforaciones consecutivas y longitudinales en la vena porta, y mucho menos hubiese practicado una punción longitudinal ya que desde el abdomen sólo pudo realizarse de manera transversal o perpendicular a la vena porta. Asimismo, consideran que el sangrado de 900 cc que tiene lugar en el abdomen de la víctima no pudo producirse entre el tratamiento de mesoterapia y el tratamiento de varices del Dr. Eliseo, ya que el sangrado de una vena es muy lento y deben transcurrir horas para alcanzar dicho volumen de sangre, que sólo se entiende por la aplicación del protocolo seguido por los servicios de emergencia y el suministro de heparina que favorece el sangrado por ser un anticoagulante. No obstante, tampoco existe un acuerdo unánime entre las defensas sobre la causa de la muerte de la Sra. María Dolores, pues, mientras que la defensa de la acusada y de la aseguradora coinciden con los forenses en que lo fue la perforación de la vena porta y el posterior sangrado en la zona abdominal que generó el shock hipovolémico, la defensa del Instituto Vascular Dr. Fuentes S.L. apunta a un tromboembolismo pulmonar posiblemente derivado de su afección renal y agravado por el tratamiento varicoso al contemplarlo la información proporcionada en el consentimiento informado a la paciente como una de sus posibles consecuencias, lo que supone todo un acto de valentía al arrojar piedras sobre el propio tejado ahora que hubiese prescrito el delito para otros posibles responsables.

Para empezar, no se conocía a la Sra. María Dolores patología previa alguna determinante de ese supuesto tromboembolismo pulmonar, que sí es cierto que fue la hipótesis inicial que barajaron los servicios de emergencia y el servicio de urgencia del Hospital Clínic a la vista de la sintomatología que presentaba la víctima y lo que les manifestaron la acusada, su marido y la hermana de este respecto a los tratamientos que se le practicaron y las supuestas referencias que les hizo la propia víctima sobre cómo se encontraba. La hipótesis de que la Sra. María Dolores padecía una afección renal, que retenía líquidos, que seguía un tratamiento hormonal y que se encontraba en mal estado con anterioridad a someterse a los tratamientos de mesoterapia y varices fue correctamente descartada por la juez a quo a la vista de la prueba personal practicada a su presencia, y es que tanto los familiares de la Sra. María Dolores, en especial su pareja, y la socia de la misma en la tienda de ropa que en alguna ocasión la acompañó a esas sesiones de mesoterapia, negaron que María Dolores tuviese alguna enfermedad y en particular que el día de los hechos se encontrase mal, pero no sólo ellos, sino también la propia hermana del Dr. Amelia que asistía a este en el Instituto, que es enfermera y trabajaba como tal en el Hospital Clínic de Barcelona, y que dijo haberla visto antes del tratamiento de varices para darle hora para el mismo esa misma tarde en que ocurrieron los hechos, la cual negó que aquella se sintiese mal antes de someterse a él. A ello se añade que los forenses descartaron cualquier afectación del riñón de la fallecida y cualquier otra posible causa de la muerte, ni se le conocían problemas de trombos o coagulación de la sangre ni nada parecido (y es que no debe olvidarse que no era la primera vez que se sometía a estos tratamientos y nunca antes aparecieron los efectos adversos de esas técnicas sobre los que la paciente fue informada, al menos el de varices, pues no consta consentimiento informado respecto de la mesoterapia pese a que suponía la introducción en el cuerpo humano no sólo de una sustancia ajena al mismo sino también del instrumento para inocularla). Este es un primer indicio del que ha de partirse y ha quedado plenamente acreditado para la juez a quo en base a la prueba personal practicada bajo su inmediación, sin que esta Sala aprecie irrazonabilidad alguna en los argumentos expuestos para concluir en ese sentido.

En segundo lugar, la juzgadora ha concluido, en base al informe forense, que la causa de la muerte fue la perforación de la vena (porta) hepática causante del sangrado de 900 cc en la zona abdominal de la víctima que generó el shock hipovolémico y posterior fallecimiento. Sólo la defensa del Instituto contradice dicha conclusión porque entiende que no es descartable como causa de la muerte el tromboembolismo pulmonar, y ello en base a la documentación remitida por el SEM y el Servicio de Urgencias del Hospital Clínic y a que precisamente partiendo de esa hipótesis le suministraron heparina para la disolución de posibles trombos, razón por la que en el momento de la autopsia estos no pudieron encontrarse, sin embargo, quienes realmente diseccionaron el cuerpo de la finada en busca de la causa de su muerte fueron los médicos forenses, no los facultativos del SEM o el Hospital que sólo actuaron a la vista de la sintomatología externa que presentaba la paciente llevando a cabo maniobras de reanimación, ni participaron en su autopsia ninguno de los doctores aportados por las defensas por muy especialistas que fuesen en Angiología o Cirugía Vascular, pues no lo eran en Medicina Forense, y fueron dichos forenses quienes descartaron otras posibles causas de la muerte ya fuese ocasionada por trombos o afecciones renales o de otro tipo, haciendo hincapié en que si la causa lo fuese el tromboembolismo pulmonar hubiese quedado rastro de ello en las paredes arteriales por mucho anticoagulante que se le hubiese suministrado a la paciente. En consecuencia, la causa de la muerte era la perforación de la vena porta originada por las tres punturas que se le practicaron a la víctima derivada de una punción longitudinal y que originó el posterior sangrado.

En lo que discrepan las defensas respecto de la juzgadora es en cuanto a quién es atribuible la perforación de la vena porta. Aquellas sugieren que tuvieron que ser los empleados del SEM o los del Servicio de Urgencias del Hospital Clínic que, mediante la colocación de una vía central de acceso periférico, un catéter, intentaron acceder a la vena porta a través de la aorta y esa fue la causa de las tres punciones en dicha vena, una de las cuales la atravesó y provocó el sangrado. Para sostener ello se basan en las conclusiones del Dr. Hipolito y el Dr. Humberto, que en opinión de las defensas constituye una hipótesis mucho más razonable que la sugerida por los forenses, a pesar de la perplejidad que la misma produjo en estos en pleno acto del juicio oral y que no pasó desapercibido a la juzgadora. Para empezar, si la sintomatología apreciada por los servicios de emergencia o urgencias sugería un tromboemblismo pulmonar, es decir, que los supuestos trombos se encontraban en el pulmón, no se entiende que se coloque una vía central que se encamine directamente no a esa parte del cuerpo sino a las venas suprahepáticas o a la vena porta, siendo lo más habitual que dicha vía tenga un acceso más rápido y directo a través de la vena cava superior al corazón, después de que se hubiese producido la parada cardiorespiratoria. En segundo lugar, no está claro que se colocase esa vía central periférica o catéter, y ello no constituye un ejercicio de inversión de la carga de la prueba en perjuicio de la defensa, sino que es esta quien alega y sostiene dicha hipótesis que debe probar (como debería hacerlo de alegar la concurrencia de una atenuante) y que, sin embargo, no ha quedado acreditada, y no sólo porque los forenses la vean descabellada sin más, sino porque estos negaron haber observado en el cuerpo de la víctima cualquier tipo de desgarro que es el que hubiese ocasionado la colocación de un catéter y no un simple eritema o hematoma, además de ser impensable que unos servicios que ya encuentran a la víctima con el shock hipovolémico y que en lo que deben afanarse es en practicar maniobras de reanimación se dediquen a introducir una vía en un brazo (el Dr. Eliseo apuntó que era el brazo izquierdo) para llegar a la zona del hígado (en el lado derecho) sin conocer exactamente cuál es el motivo que ha originado dicho shock, después de que ya se haya colocado una vía en la muñeca del otro brazo para suministrarle heparina para disolver posibles trombos que impidieran el riego sanguíneo y que aparentemente habían provocado el paro cardíaco. A ello se añade lo extraño de que esa supuesta vía introducida para circular por la aorta no haya perforado ningún vaso sanguíneo en su trayectoria a la vía porta y sí lo haga en esta, y más cuando los propios forenses expusieron que la punta de esas vías es roma y no origina el tipo de punciones que se apreciaron en la autopsia. Pero, es más, ya en un primer momento la testigo Amelia, que no es una simple testigo lega en la materia y cuya credibilidad deba ser cuestionada porque sí (pues se trata de una enfermera, hermana del Dr. Eliseo, que asistía a este como ayudante en el Instituto, que hizo el curso de mesoterapia con la acusada que es su cuñada, que carece de cualquier motivo para perjudicarla, y que acompañó a la víctima en su camino en ambulancia hasta el Hospital Clínic en el que ella misma trabaja como enfermera), expuso que a María Dolores no le colocaron los servicios de emergencia esa vía central periférica o catéter, aun cuando la defensa diga que en el plenario no lo tuvo tan claro. En consecuencia, la hipótesis de la que parten las defensas no ha quedado acreditada, es más, es descartable, no haciendo precisa la declaración de quienes actuaron desde el SEM o el Hospital Clínic porque los forenses dijeron haberse comunicado con ellos o con el facultativo que atendió a la víctima y que no cabe duda de que debió tener en cuenta lo que le manifestaron aquellos, y porque de la documentación remitida no se desprende la actuación negligente que se achaca a dichos profesionales, siendo realmente inaudito que unos servicios de emergencia coloquen un catéter que ha de hacerse bajo control radiológico del que aquellos carecían. Asimismo, tampoco es preciso el análisis sugerido por las defensas para descartar la eversión de la supuesta herida que habría originado la vía central periférica en la vena porta de dentro hacia afuera y que confirmaría su hipótesis, pues los indicios ya apuntados son suficientes para concluir en el sentido en que lo hace la juez.

Descartado de manera razonada y razonable por la juez a quo que los trabajadores del SEM o el Hospital Clínic pudieran originar las punciones en la vena porta de la víctima, y estando llamada esta Sala a revisar la valoración que de la prueba personal practicada a su presencia se ha hecho por aquella y no a hacer una nueva apreciación de la misma por cuanto este tribunal no ha contado con la inmediación con la que dispuso aquella, debe ponderarse si los argumentos expuestos por la juzgadora para atribuir la muerte de la Sra. María Dolores a la acusada son fundados y se sostienen en la prueba practicada con todas las garantías o, por el contrario, no pueden conducir a la conclusión o al convencimiento alcanzado en base a la existencia de dudas razonables. Pues bien, en este punto, la Sala comparte los motivos que llevaron a la juez a quo a condenar a la acusada. Y es que, careciendo la víctima de patologías previas que pudieran haber desencadenado su fallecimiento, o tratamientos previos que supusieran la invasión en su cuerpo de agujas o instrumentos punzantes en la zona afectada (y en este caso el de escleroterapia de varices no lo suponía), al concluir los forenses que el sangrado por perforación de la vena porta por punción se produce en cuestión de horas y no de días o meses, y siendo que el único tratamiento al que se sometió aquella el día de los hechos que conllevaba la punción con aguja en la zona abdominal fue el de mesoterapia practicado por la acusada, todo conduce a que la perforación de la vena en cuestión es atribuible a esta, inferencia que no puede entenderse absurda ni ilógica ni irrazonable sino todo lo contrario.

Discrepan las defensas de ello al afirmar, en primer lugar, que las agujas empleadas para esa técnica son de una longitud máxima de 4 mm, lo que implica que sólo pueda introducirse el líquido homeopático para la disolución de la grasa a nivel subcutáneo, sin posibilidad de atravesar tejidos u órganos, y, en segundo lugar, que no se ha demostrado que la acusada emplease para ello agujas de mayor longitud, requiriéndose para llegar a perforar desde la zona abdominal la vena porta, situada en la parte posterior del hígado, una aguja de una longitud de al menos 10 cm, lo que resulta impensable dado el dolor que causaría al atravesar en su camino diversos tejidos y órganos provocando la interrupción del tratamiento, y porque no se han apreciado rastros en dichos tejidos y órganos del paso de la aguja. Pues bien, pese a que la testigo Amelia (que se cita no sólo en lo que perjudica sino también en lo que beneficia a la acusada) manifestó que las agujas empleadas por Tatiana eran cortas de pocos milímetros, dicha testigo afirmó no haber estado presente durante el tratamiento de mesoterapia que aquel día Tatiana practicó a María Dolores, aun cuando estuviese en las instalaciones del Instituto en el que se prestaba dicho servicio, pues tenía que ayudar a su hermano con otras pacientes que tenían cita para el tratamiento vascular, de modo que no pudo ver con qué tipo de aguja se llevó a cabo la introducción de líquido. Por otro lado, Miriam, socia de la víctima en la tienda de ropa que regentaban, y que había acudido con ella en anteriores ocasiones para hacerse la mesoterapia, declaró que la aguja que Tatiana solía utilizar para ello no eran de pocos milímetros, sino de varios centímetros, 3 ó 4 según hace constar la juez a quo en su sentencia en virtud de su apreciación inmediata de ese testimonio y que esta Sala no puede contradecir, lo que ya de por sí evidencia el uso negligente de una aguja o instrumento invasivo del cuerpo humano que no está indicado, por sus medidas, para llevar a cabo el tratamiento de mesoterapia, y que, además, los forenses determinaron que, por su longitud, pudiese alcanzar la vena porta desde la zona abdominal no sólo por la constitución física menuda de la paciente sino también por la posición horizontal que mantenía en la camilla y que, ayudada por una posible presión con la mano sobre dicha zona a la hora de pinchar haría posible que los 10 cm. de grosor de la circunferencia del tórax en ese punto quedaran reducidos a mucho menos. Respecto al dolor que debería sentir la paciente por atravesar la aguja músculos y órganos se trata de una cuestión subjetiva que no podemos presuponer dado que la víctima no nos lo puede revelar y nadie más salvo la acusada se encontraba junto a ella en el momento de las punciones, a lo que se añade la circunstancia de que la víctima acudió con la crema anestésica puesta en la zona abdominal y sus flancos como resulta de los testimonios practicados en el juicio, lo que pudo influir en la no percepción de las punciones. Asimismo, y por lo que respecta a la falta de rastro de las perforaciones en los tejidos y órganos intermedios hasta llegar a la vena hepática, lo cierto es que los forenses pusieron de relieve que el paso de una aguja por ellos no tiene por qué necesariamente dejar dicho rastro, y menos cuando se habla de una aguja que tiene un grosor de 0,3 mm, apenas imperceptible y que la oquedad que puede dejar a su paso puede ser inmediatamente ocupada por la masa viscosa de dichos tejidos y órganos.

Otro indicio plenamente acreditado y que apunta igualmente a que las perforaciones fueron ocasionadas por la acusada son las marcas de pintura halladas en la zona abdominal y que coincidían con las punciones que de manera alineada y longitudinalmente se observaron en la vena porta. A este respecto, pese a que la propia acusada negó en juicio que fuese ella quien las practicó sino que fueron hechas por la propia paciente, lo cierto es que Amelia ya se encargó de desmentir que tales marcas las hicieran las clientas, como también lo hizo Miriam como clienta que había sido de la propia acusada, indicando que era esta la que se encargaba de ello, por lo que fue la propia Tatiana quien señaló los puntos a pinchar e introdujo la aguja en ellos, coincidiendo dichas punciones con las que afectaron a la vena porta. Se alzan las defensas en aras a desprestigiar el leal saber y entender de los médicos forenses y desmerecer el valor probatorio de su informe que tachan de plagado de errores y contradicciones y que fue rectificándose a lo largo del juicio, argumentando que resulta imposible que una única punción ocasione longitudinalmente las tres punciones y una de ellas la perforación en cuestión cuando se habla de que las mismas se realizaron supuestamente de manera transversal o perpendicular a la zona abdominal de la víctima en consonancia con las marcas halladas en ella, lo que a su juicio constituye la evidencia de lo insostenible e incongruente del informe de los galenos. Sin embargo, ninguno de los peritos de parte ni la defensa letrada de los recurrentes estuvieron presentes en el momento en que Tatiana introdujo la aguja en el cuerpo de la víctima, y no resulta descabellado que aquella, encontrándose la víctima en plano, pudiese introducir la aguja no en sentido perpendicular sino inclinado, ya sea en sentido ascendente o descendente siguiendo el recorrido de la vena en cuestión, que tampoco se ha acreditado que discurriese en sentido horizontal, pues asoma por la parte trasera superior del hígado y se introduce en este.

Irremediablemente, atendido a que ningún otro tratamiento con aguja se practicó a la víctima con anterioridad al de mesoterapia que llevó a cabo la acusada, que esta técnica exigía del uso de dicho instrumento para conseguir su finalidad, que la víctima no presentaba ninguna patología previa ni afectación de sus órganos determinante de su fallecimiento y mucho menos una punción de la vena porta con anterioridad a someterse a dicho tratamiento, ni tampoco con posterioridad al mismo puesto que la escleroterapia venosa no precisaba de hacer punciones en la zona abdominal de la paciente, y siendo la única intervención que sufrió la víctima hasta el tratamiento de varices, a partir de finalizado el cual es cuando comenzó a encontrarse mal y entró al poco tiempo en shock hipovolémico como consecuencia de la cantidad de sangre perdida por la perforación de la vena porta y acumulada en la zona abdominal o peritoneal, que los forenses determinaron que podía haberse producido en cuestión de dos horas, precisamente el tiempo que media entre la intervención realizada por la acusada y el shock como bien describe la juzgadora de instancia, ha de concluirse indefectiblemente que la acusada fue la causante de dichas punciones, que necesariamente hubo de realizar con una aguja de longitud muy superior a la indicada para la mesoterapia, y, pese a ser consciente del peligro que suponía introducir una aguja de mayor longitud dado que contaba con conocimientos anatómicos por su profesión de enfermera y la obtención de un certificado que avalaba tener conocimientos para la práctica de la mesoterapia y el instrumental preciso para desarrollarla, infringió de manera imprudente y grave el deber objetivo de cuidado que debía observar para evitar resultados fatales y ello en un exceso de confianza en su pericia como enfermera que le hizo prescindir de la diligencia debida. Y es que, conforme a la STS 1089/2009, de 27 octubre, 'la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración' ( STS 464/2016 de 31 mayo). La imprudencia es grave cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999 de 28 de junio; 1111/2004 de 13 de octubre). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo; 966/2003 de 4 de julio). En el caso que nos ocupa, la acusada, que era conocedora de la anatomía humana por su profesión de enfermera, sabía perfectamente que la aguja a emplear para desarrollar su tratamiento no debía superar los 4 mm, por cuanto sus efectos se producen sólo en la zona subcutánea que acumula la grasa, no en zonas más internas, y a pesar de que era consciente y podía prever que la utilización de una aguja de mayor longitud a la requerida afectase a tejidos u órganos a los que no iban destinados dicha técnica y causar la muerte o lesiones importantes a la paciente de perforar vasos sanguíneos, asumió el riesgo poniendo en peligro la vida de la paciente. Por lo demás, de ninguna manera pueda atribuirse a los servicios de emergencia o de urgencias del Hospital las referidas punciones ya que cuando el SEM acudió a asistirla la víctima ya se encontraba en parada cardiorrespiratoria y entró en shock hipovolémico que finalmente se descubrió que fue debido a la pérdida de sangre, la cual sólo pudo haberse producido en los momentos previos y sólo por la acusada.

En consecuencia, la inferencia de la prueba efectuada por la juez, sobre todo prueba personal que se practicó a su presencia con la garantía de la inmediación de la que carece este Tribunal, no resulta ilógica ni arbitraria ni irrazonable sino perfectamente congruente con lo declarado en el juicio y la documental obrante en autos, de modo que la condena de la acusada por el delito de homicidio por imprudencia grave profesional se estima bien cimentada en prueba de cargo suficiente y correctamente valorada.

TERCERO.- Las representaciones procesales de las defensas de la acusada y la aseguradora esgrimen como motivo del recurso la vulneración de derechos constitucionales por la falta de motivación de la sentencia al imponer a la Sra. Tatiana la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de enfermera cuando los hechos no guardan relación directa con ello, al tratarse la mesoterapia de un tratamiento practicado por la misma al margen de su profesión y que no se precisa de su titulación profesional para desarrollarlo. Pues bien, esa relación directa existe, y es que tanto la víctima como su socia y amiga Miriam eran conocedoras de que Tatiana era enfermera, como también lo era su cuñada Amelia que cursó la misma titulación para llevar a cabo el tratamiento de mesoterapia homeopático, lo que sin duda generó confianza en ellas para someterse al mismo, y es más, la prestación de dichos servicios no sólo se publicitaban a las amigas como apuntó la acusada y su cuñada, es decir, a un círculo reducido de personas con las que existía cierta intimidad, sino que se extendía a personas totalmente desconocidas para ellas, como es de ver en las tarjetas que repartían para dar a conocer al público tales servicios y que la propia testigo Miriam afirmó que la acusada le entregó para repartirlas entre sus clientas de la tienda, haciendo hincapié dichas tarjetas en su titulación como enfermera y en que la actividad se desarrollaba en un centro médico autorizado cuyo email, teléfono y dirección proporcionaban. Por consiguiente, la realización de dichos tratamientos estaba vinculada a su profesión de enfermería desde el momento en que precisaba de conocimientos sobre instrumental médico y anatomía humana así como sobre los efectos que dichas técnicas pudieran comportar al cuerpo humano y que la acusada sólo podía haber conseguido a través de su profesión, siendo inconcebible que quien de manera negligente cause la muerte de una persona en ejecución de una actuación invasiva sobre su cuerpo le sea permitido continuar desarrollando su profesión de enfermera que es la que le ha servido para catapultarse como 'profesional' de la mesoterapia, ello constituye un riesgo que esta sociedad no puede permitirse y es precisamente evitarlo o darle continuidad el objetivo al que va destinada la pena de inhabilitación especial impuesta. Por tanto, se desestima dicho motivo de la apelación.

CUARTO.- Resueltos los anteriores, la Sala ha de atender al motivo referido a la responsabilidad civil subsidiaria del Instituto Vascular Dr. Fuentes S.L.. Tal y como expone la STS 3 de julio de 2020, 'En lo que hace referencia a la aplicación del artículo 120.3.º del Código Penal, ..., la jurisprudencia de esta Sala señala que los requisitos exigidos para la aplicación del título reparatorio contemplado en el mencionado precepto penal, son los siguientes: 1) que se haya cometido un delito o falta; 2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria; 3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros; 4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que esta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual y 5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que estos no se hubieran cometido sin dicha infracción, esto es, un nexo de causalidad operativo, eficaz y eficiente ( SSTS 615/2002, de 12 de abril; 140/2004, de 9 de febrero; 598/2007, de 18 de mayo; 108/2010, de 4 de febrero; 357/2013, de 29 de abril; 64/2014, de 11 de febrero, o de 15 de marzo de 2017, entre muchas otras).

Moviéndose la norma en el campo del derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta pero acumulada al proceso penal por razones de utilidad y de economía procesal, hemos destacado que la norma descansa en los tradicionales criterios en materia de responsabilidad civil subsidiaria, concretamente en los fundamentos de la culpa in eligendo y de la culpa in vigilando, como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. Ello exige: a) que entre el infractor y el responsable haya existido un vínculo, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo o, al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad y b) que el delito que genere la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación, aunque se extralimite en esa actuación ( SSTS 1185/02, de 24 de junio y 1789/02, de 31 de octubre)'.

Pues bien, esto último es lo que acontece en este caso, resultando tan evidente la responsabilidad civil del Instituto en que se cometió el delito que huelga abundar en los argumentos expuestos por la juez a quo. Efectivamente, el Dr. Eliseo que es el responsable del referido Instituto en que se desarrolló por la acusada el tratamiento de mesoterapia que resultó letal, era marido de la acusada y era conocedor de que la misma realizaba tratamiento de mesoterapia para 'amigas' según él, por lo que le cedió una sala o espacio para llevarlo a cabo dentro de las instalaciones del Instituto, de modo que consintió que dicha actividad se desplegase en el seno de la empresa aun cuando manifestó que no le generaba ningún rendimiento económico, y, además, consintió que dicha actividad se publicitase en tarjetas que la acusada entregaba no sólo a amigas y en las que aparecían los datos del Instituto como dirección, teléfono y correo electrónico, de modo que dicha actividad contaba con su plena anuencia y sin ningún control o supervisión respecto de los medios que se utilizaban para desarrollarla, y ello a pesar de que el centro no contaba con autorización administrativa para desarrollar dicha técnica, lo que evidencia una clara culpa in vigilando, especialmente por lo que se refiere al tipo de agujas a emplear, siendo consciente que toda introducción en el cuerpo humano de material o instrumental médico y sustancias ajenas o extrañas al mismo, aun cuando sean de homeopatía, constituye una técnica invasiva o intrusiva en la anatomía humana. Pero no se queda ahí la cosa, sino que, además, se da el otro requisito analizado, y es que, aun cuando el tratamiento que llevaba a cabo su esposa en su propio centro médico no perteneciese al ejercicio normal de las funciones propias del responsable del centro, sí pertenecía a su ámbito de actuación en cuanto que actividad consentida por el mismo y que se publicitaba bajo el nombre del centro del que es responsable, y por la que su esposa cobraba dinero, así lo atestiguó una de sus clientas, Miriam, al decir que cada sesión costaba unos 50 euros, a lo que se añade que dicha actividad también estaba cubierta por el seguro contratado por el mismo para su Instituto. En consecuencia, se desestima igualmente dicho motivo del recurso.

QUINTO.- En cambio, mejor suerte debe correr la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas articulada por la defensa de la acusada. Por lo que se refiere a la infracción del art. 21.6 del CP por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ha de partirse de ciertas premisas. El de dilaciones indebidas es un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido un efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, que el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio y 87/2001, de 2 de abril y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras), cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas, y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La razón de la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas se sitúa en la necesidad de pena que aparece debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio). Asimismo, se la relaciona con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre, y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso ( STS 17-10-20).

Y ya es jurisprudencia consolidada la que no estima necesaria la alegación previa de dilaciones indebidas para su aplicación, al haber sido reconocida como atenuante en la LO 5/2010 y estar expresamente reflejado en el art. 24.1 de la Constitución el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 6288/2012 y 3097/2012). En ese sentido, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

En cuanto a su aplicación como muy cualificada el Tribunal Supremo requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6). De acuerdo con toda esta doctrina, la STS de 12 de diciembre de 2011 descarta la apreciación de la atenuante en una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, porque en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria, señalando que la solicitud de práctica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de los derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4). Y la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3- 2002; 506/2002, 21-3; 291/2003, 3-3; 655/2003, 8-5; 32/2004, 22-1; y 322/2004, 12-3). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2; y 1250/2005, de 28-10), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6).

Tomando como base dicha doctrina jurisprudencial, y por lo que al caso de autos se refiere, se enjuician en septiembre de 2021 hechos ocurridos el 15 de marzo de 2016, más de cinco años después, pero lo cierto es que la instrucción, a pesar de la complejidad de lo investigado, no sufrió paralizaciones de consideración y se concluyó en un plazo razonable, no siendo atribuible a la acusada la demora en la resolución de los recursos por el superior jerárquico pero respondiendo estos a la estrategia defensiva de la misma y no propiamente a una demora excesiva del órgano judicial si atendemos a la complejidad técnica de la materia sobre la que versaba el recurso. Donde sí se produce una paralización importante en la tramitación de la causa es en el momento en que se remite la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal, que se produce en noviembre de 2018, no siendo hasta diciembre de 2019 cuando el órgano de enjuiciamiento dictó auto sobre admisión o inadmisión de pruebas, no celebrándose el juicio oral hasta septiembre de 2021. Es cierto que hubo unos meses en que motivos de fuerza mayor, la pandemia por covid 19, fue imposible la celebración de vistas públicas, pero dichos meses se concretaron a cuatro y durante los cuales se interrumpió el cómputo de los plazos procesales, por lo que la demora en dictar auto de admisión de pruebas, algo más de un año, añadido al tiempo de espera para el señalamiento del nuevo juicio (que se produjo por providencia de 1 de marzo de 2021) después de suspendido en junio de 2020 el inicialmente señalado y que debía celebrarse en septiembre de 2020, supone una paralización que sumando los plazos de inactividad procesal alcanza los 18 meses, y teniendo en cuenta el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012, no alcanzándose los 3 años de paralización de las actuaciones, ha de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como simple y no como muy cualificada, lo que debe comportar una reducción de la pena impuesta fijándola en su mitad inferior, y dentro de la misma en un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de 3 años y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de enfermería, no justificándose su imposición en su límite mínimo atendida la intensidad y profundidad de la punción que originó la muerte de la víctima y que revela un claro desdén o desprecio a la lex artis que la acusada estaba obligada a observar.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la acusada Tatiana, de la AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA y del INSTITUTO VASCULAR DR. FUENTES S.L. contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 10/2019 y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP e imponer a la acusada la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de enfermería por tiempo de 3 años y 6 meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran la Sala, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.