Sentencia Penal Nº 90/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 604/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

JUS_SECCION7@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0191149

Procedimiento sumario ordinario 604/2021

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 2662/2019

SENTENCIA Nº 90/2022

MAGISTRADOS/AS

D. Jacobo Vigil Leví

D. Juan Delgado Cánovas

Dª. Alicia Cores García

En Madrid, a ocho de febrero de dos mil veintidós

Visto en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 604/2021 procedente del sumario nº 2662/2019; tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, por el delito de AGRESIÓN SEXUAL A MENOR contra el acusado Fausto, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1997, en Madrid, hijo Florentino y de Reyes, de libertad por esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada suplente Dª. Alicia Cores García, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 18 de enero de 2022 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de AGRESIÓN SEXUAL A MENOR CON ACCESO CARNAL, previsto y penado en el artículo 183.1, 2 inciso primero y 3 en relación con el apartado 2, del CP, solicitando se imponga al acusado la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN y LIBERTAD VIGILADA por OCHO AÑOS, accesorias legales, así como la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN con la menor por 15 AÑOS; y a indemnizarla, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 10.000 euros por el daño moral ocasionado.

TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

1.- El acusado, Fausto, nacido el NUM001/1997, de nacionalidad española, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, de 22 años de edad a la fecha de los hechos, en la tarde del día 15 de diciembre de 2019 mantuvo relaciones sexuales con la menor María Cristina. que contaba en ese momento 15 años y 6 meses de edad, en el domicilio del acusado que era el domicilio materno sito en la CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Madrid. Las relaciones sexuales consistieron primero una felación hecha por la menor al acusado, luego penetración vaginal sin eyaculación en el interior y finalmente una segunda felación que la menor hizo al acusado.

2.- No ha resultado probado que el acusado conociera que la menor tuviera 15 años en el momento de los hechos.

3.- No ha resultado probado que esas relaciones no fueran voluntarias por parte de la menor o que el acusado utilizara intimidación en la menor para conseguir su propósito de mantener relaciones sexuales con ella.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 24 de la CE consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Reiterada doctrina constitucional exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

Por otra parte en la STS 4620/21 de 2 de diciembre recoge la doctrina del Alto Tribunal expresando la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' manteniendo que 'la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16-01). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso'.

SEGUNDO.-Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende a juicio de este Tribunal que no existe prueba de cargo suficiente que reúna las características expuestas y de la que se pueda inferir la culpabilidad del acusado.

En el plenario el acusado manifestó: que conoció a la menor meses antes del incidente, que cree que un poco antes del verano; que era amiga de amigos que tenían en común; que antes del 15 de diciembre la vio 2 veces, siempre con amigos, por DIRECCION000 y hablaron; que cree que hasta el 15 de diciembre no se besaron; que se comunicaban básicamente por wasap; niega que en uno de sus encuentros le quitara el móvil; que ella le dijo que tenía 17 años, no sabía que tenía 15 años, ella no le dijo que tenía 15 años; que pensaba que era mayor de edad por las cosas que hacía: fumaba, le dijo de ir a tomar copas, lo amigos con los que él se movía y con los que también iba ella eran mayores; que cuando ella un día le dijo por wasap que iba al cole y que la fuera a recoger, no sospechó que no pudiera ser mayor, pensando que se estaba refiriendo al instituto o la universidad o que pudiera ser repetidora; que no recuerda que le dijera a ella su edad pero supone que sí; que respecto a las relaciones sexuales mantenidas, propuso él y propuso ella; que él sí sugirió tener relaciones; que ella le dijo que necesitaba dinero porque había robado a su madre o algo así; que él se ofreció a ayudarla dándola dinero; niega que utilizara la excusa del dinero para tener relaciones sexuales con ella; que quedaron explícitamente para tener relaciones sexuales; que ella le dijo que tenía la regla y acto seguido que quería tener relaciones igualmente; que ella le dijo con condón, él le dijo que no tenía y ella respondió que podían chingar igual; que en su casa estaba un amigo; que cuando ella llegó a su casa no le preguntó por el dinero, sólo le preguntó al final, si tenía algo de dinero para dejarla pero él no tenía suelto; que cuando ella llegó estuvieron hablando unos 5 minutos; que ella le dijo si quería que le hiciera una felación y él dijo que vale, y luego tuvieron relaciones sexuales, luego ella le dijo que si le hacía una paja, que si se la chupaba y se la chupó un rato y luego dijo que se tenía que ir; niega que cuando llegó la dijera que dejara su bolso y su móvil; niega que la desnudara, lo hizo ella; niega que la obligara a hacerle una felación cogiéndola de la cabeza; niega que la obligara a tumbarse para penetrarla; que no la llamó putita ni la amenazó con darle una bofetada; que ella no le dijo que no quería tener sexo con él; que cuando terminaron no se fue corriendo de la habitación; que respecto del dinero, se ofreció a ayudarla pero no con una fecha concreta; que ese día no fue a su casa para que le diera dinero; que él se ofreció a darle dinero otro día pero luego pasó todo esto y ya no le contestó. A preguntas de su letrado declaró: que es estudiante, no trabaja; que hablaron de dinero porque ella le contó que tenía un problema con su madre, que le había quitado dinero y él se ofreció a ayudarla; que quedaron ese día para tener relaciones sexuales; que ella no manifestó ninguna incomodidad al tener relaciones; que fue algo normal; que ella después no le dijo nada de que estuviera mal por lo sucedido; que ella le dijo expresamente que tenía 17 años; que no podía imaginar que fuera menor porque todo lo que decía y hacía era propio de alguien mayor.

La madre de la menor Dª Eulalia declaró: que para el cumpleaños de su hija que fue en verano le compró un móvil; que posteriormente se enteró que se lo habían quitado y cuando se lo devolvieron tenía la pantalla rota; que su hija no quería denunciar, tenía miedo; al principio no quería hablar con la dicente; que días después la llamaron del colegio porque al parecer había hablado del tema con una profesora con la que tenía confianza; que después de ello su hija contó que quedó con el chico porque le iba a dar 200 euros porque el teléfono estaba roto y que la había violado; que lo dijo cuando estaban en Comisaría; que a raíz de este incidente acudieron a un psicólogo especializado, no es que abandonara el tratamiento pero llegó el Covid, le dijeron que hicieran las sesiones telemáticamente y dejaron de ir; que su hija no quería ir al colegio, no quería hacer nada, dormía mucho; una situación muy parecida a cuando murió su padre en julio de 2019; que su hija no le robó dinero, que le decía 'no haces nada, me robas el dinero' en el sentido de que iba a un colegio privado que costaba dinero.

La menor María Cristina., que actualmente cuenta con 17 años de edad declaró: que conoció a Fausto en verano, un par de días después de su cumpleaños que es el NUM004; que antes del incidente le vio dos veces: una en verano, en la calle, con mucha gente y otra en DIRECCION000, estando con un amigo; que el día de su cumpleaños le regalaron un móvil y un par de días después, el día que conoció a Fausto, éste se lo quitó y luego se lo devolvió a través de una amiga (le pidió perdón, le dijo que era muy guapa, que quería quedar con ella y por eso empezaron a hablar); pero el móvil tenía la cámara rota y él se ofreció a pagarle la rotura, 200 euros, por eso quedó con él; que cuando le conoció le robó el teléfono móvil y él le sacó un cuchillo si no le decía donde vivían sus amigos y ella no se lo dijo, por eso él se quedó con el móvil y cuando vino a devolverlo estaba rota la cámara y allí empezaron a hablar porque le pidió perdón por wasap y por eso quedó con él porque él le iba a pagar la rotura del móvil; que Fausto sabía perfectamente la edad que tenía, que se lo dijo ella y sus amigos también se lo dijeron; que él le ofreció mantener relaciones y ella unas veces le decía que no, otras se reía pero no quería tener nada que ver con él; que quedó en ir a casa de Fausto para que le diera el dinero por la rotura del móvil; que él insistió en quedar en su casa; que ella quedó con una amiga porque tenía miedo de ir sola; le dijo que si tardaba mucho en bajar bajara a la policía; incluso mandó su ubicación a otras amigas. En cuanto a los hechos acaecidos en casa de él, relata que él le quiso dar un beso en el portal y ella se apartó; que subieron a su casa y él le dijo que el dinero estaba en una habitación; que ella no quería entrar pero él insistió; que entraron, tiró su bolso y cerró con pestillo, la agarró de las muñecas, luego de la nuca y la dijo que le hiciera una felación; que luego la quitó la ropa y hubo penetración; que ella se negaba y él le decía que tenía que decir que era su putita y que si no lo repetía le iba a dar una bofetada; que no llego a darle la bofetada; que estaba en pánico; que no se le ocurrió gritar porque sospechaba que había otra persona en la casa; que al final le tiró la ropa a la cara y le dijo que se fuera; que salió a la calle y le contó lo que había pasado a su amiga Rosario; que no quería denunciar porque tenía miedo de que le hiciera algo; se lo contó a su profesora de religión y vino la policía al colegio, con su madre. Que no recuerda las conversaciones de wasap mantenidas; no recuerda si le dijo que tenía la regla o que no lo hacía sin condón; después de esto le dijo que la dejara de hablar y que no quería tener nada que ver con él. A preguntas del letrado de la defensa declaró: que se comunicaban por Instagram, wasap y teléfono; que no recuerda pero niega que dijera por wasap que le debía 3.000 euros a su madre; niega que escribiera por wasap que le diera 500 euros; que no recuerda decirle que no tenía dinero para condones; que no recuerda haberle dicho por wasap 'si quieres follamos' pero si lo hubiera dicho sería en broma; no recuerda aunque supone que sí le dijo que solo tenía 10 euros; sí recuerda decirle de quedar en DIRECCION000 o en el DIRECCION001 pero él se negó, dijo que prefería en su casa. Que puede ser aunque no recuerda que le dijera que tenía 17 años pero que si lo hubiera dicho lo habría hecho para vacilar porque él sabía perfectamente que tenía 15 años.

Prestada declaración la menor Rosario, amiga de la víctima, declaró: que no conocía al acusado; que el día de los hechos su amiga la llamó y le dijo que había quedado con un chico e iba a subir a su casa, le mandó la ubicación y le dijo que si podía ir y que si tardaba en bajar o no contestaba llamara a alguien; que se quedó esperando, la llamó varias veces y no contestó pero siguió esperando hasta que su amiga bajó y lo hizo llorando y le dijo que el chico la había forzado; que no le dijo porqué había ido a su casa, le dijo que llevaba tiempo hablando por algo de un móvil, que le iba a dar dinero para un móvil; que ella llegó después, que su amiga ya estaba en casa del chico.

Prestada declaración D. Estanislao, amigo del acusado, declaró: que estaba en la casa de Fausto cuando llegó la chica; que la vio en la entrada en lo que él salió de la habitación para irse al salón; que Fausto había hecho planes; que intuyó que iban a tener relaciones sexuales; que no escuchó nada anormal.

Prestada declaración Dª. Alejandra, profesora de la menor declaró: que es profesora de religión de María Cristina.; que tenían buena relación; que la notó rara y la preguntó; que hablaron y le dijo que la tarde anterior había estado en casa con un muchacho y la había forzado; que cuando la preguntó que a qué se refería con forzado, le dijo que la había violado; que lo puso en conocimiento del Director del colegio; que lo que María Cristina. le relató fue que se habían visto en el parque y el muchacho le había quitado el móvil y que si quería recuperarlo fuera a su casa; que fue con una amiga esperándola hasta que consiguiera el móvil; que él la retuvo, la metió en una habitación y la forzó y que incluso le había dañado el tema del pecho; le dijo que no se lo había comentado a su madre. Su actitud en el colegio fue la misma, no cambió, quizá tuvo unos días peores y a nivel académico sí cree que pudo repercutir; que está seguro de que ella le habló de un móvil, que él se lo sustrajo y que con el pretexto de devolvérselo fue a su casa.

Prestada declaración el agente del CNP con número de identificación NUM005 declaró: que acudieron al colegio y tras entrevistarse con una profesora y el director, se entrevistaron luego con que la menor que les dijo que había conocido al chico en una pelea y ese chico le había ofrecido dinero para ir a su casa porque la quería conocer y le gustaba, 200 euros en un primer momento; que había dicho que no pero luego le ofreció 1.000 euros a lo que ella dijo que sí; que les refirió que acudió con una amiga a la que dijo que si en dos horas no bajaba o le escribía por wasap la palabra gorda, llamara a la policía; que les dijo que en su habitación, él cerró con pestillo, le quitó el móvil y tuvieron relaciones no consentidas mientras le golpeaba la cara diciéndole cosas como 'eres mi putita'; que cuando le relató estos hechos, no se la veía afectada, estaba normal.

Prestada declaración Dª. Caridad, amiga del acusado, declaro: que tiene 20 años; que no ha visto juntos a Fausto y María Cristina., pero la conoce de haberla visto en discotecas con amigos suyos, de su misma edad o mayores, todos mayores de edad; que hubiese jurado cuando la conoció que era mayor de edad pues estaba en una discoteca de mayores y bebiendo alcohol.

Se practicó como prueba pericial la declaración de los peritos psicólogos que elaboraron el informe obrante a los folios 319 a 324 de las actuaciones D. Leoncio y Dª. Elena. Ratificaron su informe, que concluye que la menor tiene una sintomatología compatible con una situación de abuso sexual. Manifestaron que fueron escasas las sesiones; que la menor tenía un estado de ánimo depresivo; que evitaba el tema; que no acudía a las sesiones (a pesar de que la menor tenía tiempo para ello y estaban programadas); que no observaron intencionalidad o motivación secundaria o que estuviera simulando la sintomatología que presentaba. Preguntado por el letrado de la defensa sobre la documentación a la que accedieron, responden que se limitó a la exploración ante la policía, no tuvieron acceso a los wasaps intercambiados entre la menor y el acusado.

Este Tribunal ha contado, asimismo, con prueba documental consistente en:

A) Constan las conversaciones intercambiadas por whatsapp entre la víctima y el acusado desde el día 15/11/2019 al 22/12/2019 (folios 131-187) cotejadas por la LAJ del Juzgado de Instrucción.

Reseñamos las que consideramos más relevantes:

-el 15/11/2019, a partir de las 18:00 h la menor tiene una conversación con el acusado donde le escribe que ha tenido cacho con su madre porque le ha robado mucho dinero, que le debe 3.000 euros; el acusado le contesta que él la puede dejar el dinero; ella responde que pensaba robarle a una piba unos bolsos y venderlos pero que si le daba la pasta Jajajaja; él contesta que si le parece la recoge de clase, van a su casa y pasan a coger el dinero; ella le pregunta qué van a hacer en su casa a lo que él responde que tomar algo, igual que en la calle pero sin frío; a ella le parece bien; él le dice que no se la ve muy agradecida y se desvían del tema.

-el 06/12/2019, a las 10:58 horas él le pregunta a ella qué le apetece hacer con él a lo que ella dice quedar y hablar, que no le conoce casi y que no le mola el rollo de ir a su casa y ofrecerle dinero para quedar; él contesta que no le está obligando a nada; ella responde que no quiere que le ofrezca dinero para follar; él le dice que no ha dicho eso, que qué pollas se está montando y que pasa de estas tramas; ella contesta que se ha colado.

-el 07/12/2019, sobre las 11:08 horas ella le dice que se baje al 100 para darle la pasta que necesita y él contesta que no puede exigirle el dinero diciendo que tiene prisa cuando no es su obligación, cuando es ella quien la ha cagado.

-el 15/12/2019, a las 17:16 horas comienza una conversación en la que él le dice que queden a las 7 en la DIRECCION002 y luego van para casa que hace frío, que no le apetece salir pero entiende que ella no quiera ir a su casa; ella le contesta que ya está en el bus y que va para su casa; él le manda la ubicación y le dice que cuando llegue le dé un número para que le haga una transferencia esta semana; ella pregunta qué es una transferencia y que se lo explique cuando estén en su casa; ella le dice que tiene la regla y él contesta que le da igual y ella le pregunta que si se refiere a follar con la regla; él le dice que si quiere follar entonces y ella contesta que tiene la regla; él responde que entonces a qué viene y ella contesta que a verle y estar un rato con él; que está en un caby a 10 minutos; él contesta que si tiene la regla qué van a hacer, ella contesta que fumar, hablar; él le dice que había venido a su casa un colega porque ella le había dicho que no podía, ella insiste que está ya en el caby y que le quiere ver; el responde que quería echar uno (se refiere a un polvo), que eso es lo que habían hablado y que a él no se le da bien hablar simplemente, ella insiste y le dice que si quiere chingan pero antes hablan un rato y le pregunta si tiene condones porque sin condones ni de coña que una vez casi se queda embarazada; él le dice que no tiene y ella que compra, él le dice que no tiene mucho tiempo y ella le responde que hablan primero un rato y luego follan, que solo ha follado con 8 y no es tan experta y que solo tiene 10 pavos; le pregunta si sabe no correrse dentro a lo que él responde que sí; ella le dice que hay mucho atasco, él que sólo tiene hasta la 8 y ella responde que entonces uno rápido; ella le dice que si le puede dar hoy un poco de pasta, él contesta si lo ha hecho con alguien mayor ya, ella responde que 18 años el máximo. La conversación acaba a las 19:19 horas cuando ella llega al domicilio del acusado y se reanuda a las 19:57 horas cuando ella le escribe que se le han olvidado sus airpods; él le contesta a las 21:01 horas preguntándole qué tal está, ella contesta que está en un parque, él le pregunta qué hace allí, ella contesta que no quiere volver a casa; él le pregunta que si está bien y si se lo ha pasado guay a lo que ella responde que sí pero que mañana se pase a las 5 por su colegio y le traiga la pasta; él le dice que sólo le importa eso y ella contesta que la necesita y que él le había dicho que se la daba mañana; él le dice que la pasta se la va a dar pero le pregunta que si cuando le dé la pasta pasará de volver a hacerlo a lo que ella responde que no va a pasar de hacerlo más, que el viernes si puede va pero que la pasta la necesita así que acuda por favor.

-el 16/12/2019 a las 15:27 horas ella le escribe si va a ir, que se lo prometió y no cumple; él contesta que vaya tela y ella responde que ya no quiere su puto dinero, que le da asco y que no la hable e insiste en si va a ir o no.

-el 18/12/2019 ella ya no contesta.

B) Informe médico forense de fecha 18/12/2019 (folio 14) que indica que la menor presenta exploración ginecológica normal, no apreciándose signos de violencia a nivel ginecológico ni anal; en el nivel externo se aprecian dos chupetones en región cervical derecha.

C) Informe psicológico emitido por CIASI de fecha 20/07/2020 (folios 319 a 324) que concluye que la menor presenta una sintomatología compatible con una situación de abuso sexual infantil y que ha abandonado voluntariamente el tratamiento psicoterapéutico de este Centro especializado; que las múltiples citas desiertas y la evitación constante y reiterada a implicarse emocionalmente en un proceso psicoterapéutico, ha imposibilitado el mismo.

TERCERO.-Pues bien, de la prueba practicada y analizada anteriormente, no cabe entender que la presunción de inocencia haya quedado desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. Y si bien es cierto que la declaración prestada por el acusado puede entenderse como meramente exculpatoria y vertida en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, de la valoración del resto de la prueba practicada, este Tribunal considera que no se ha desvirtuado de manera suficiente la presunción de inocencia que ampara al acusado.

La declaración de la menor no presenta la consistencia suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia del acusado, como luego analizaremos. Además, la prueba documental consistente en las conversaciones por whatsapp intercambiadas entre la menor y el acusado genera cuanto menos una duda razonable sobre el caso enjuiciado, lo que ha de llevar a este Tribunal a aplicar el principio in dubio pro reo, garantizando así el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Consolidada jurisprudencia ha venido señalando que es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, cuando se trata de delitos que se comenten aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales. Ahora bien, tal declaración ha de prestarse con totales garantías y ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada y no contradictoria. Nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre la víctima y el acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio, es decir, que dicho testimonio coincida con los datos objeticos periféricos que obren en la causa; c) persistencia en la incriminación, es decir, ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia y firmeza en el testimonio.

Para valorar la existencia de persistencia en la declaración de la menor, hay que tener en cuenta no sólo es testimonio vertido por ella en el acto del juicio oral, sino también el contenido de sus declaraciones en las otras anteriores ocasiones en que la menor ha sido explorada a fin de constatar la coincidencia o no de las distintas versiones. Comenzando por la exploración practicada por los agentes de policía nacional, seguido por su exploración en sede judicial y terminando por su declaración en el acto del plenario.

Una vez analizados los distintos testimonios, este Tribunal considera que no se da, de manera consistente, el requisito de la persistencia en la incriminación puesto que la menor incurre en contradicciones y variaciones de lo sucedido en aspectos relevantes, lo cual unido a la falta igualmente de concurrencia de manera suficiente de los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud, hacen que su declaración no pueda considerarse bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, procediendo, por aplicación del principio in dubio pro reo, a la absolución del mismo.

Como hemos adelantado, debemos examinar lo relatado por la menor desde el inicio de las actuaciones para apreciar la persistencia en la incriminación. Consta en autos un primer parte de intervención donde el día 18/12/2019, agentes del CNP que acudieron al colegio de la menor y, en presencia de su madre, relatan que el menor les manifestó: que conoció a un varón de 22 años quien le dijo que lamentaba haberla conocido en una pelea pero que le gustaba mucho y que si quería ir a su casa para conocerse mejor, a lo que ella se negó; que él volvió a insistir y le ofreció 200 euros si iba a su casa; que volvió a negarse y él vuelve a insistir ofreciéndole 1.000 euros a lo que ella dice que sí; que habla con sus amigas para ir a casa de este chico, acompañándola Sonia, la cual la espera en el portal y con la que acuerda que si en dos horas no baja tiene que dar la voz de alarma; que acuerda con el resto de amigas que en el caso de que ella vea alguna situación de peligro escribiría por wasap la palabra 'gordas' en cuyo momento deberían llamar a la policía; que cuando accede a la vivienda, el chico la invita a pasar al interior de una de las habitaciones con la excusa de darle los 1.000 euros, momento en que cierra con pestillo la puerta y le exige el terminal móvil; que acto seguido el varón inicia la agresión sexual mientras la golpea en la cara al tiempo que la dice 'dime que te gusto', 'dime que eres mi putita'; que cuando terminan la relación sexual le devuelve el terminal móvil y se va. Ya en dependencias de la UFAM de la Brigada Provincial de Policía Judicial y en presencia de su madre, a las 18:30 horas del 18/12/2019, se explora a la menor la cual manifestó: que conoció en verano a Fausto; que alguien le dio su número de teléfono y comenzaron a hablar vía wasap e Instagram, que nunca quedaron salvo un día que ella estaba en DIRECCION000 con un amigo y Fausto se pasó a saludar; que un día ella le comentó que necesitaba dinero, respondiendo él que se lo daría y que no tenía que devolvérselo; que ella accedió a quedar con él para que Fausto le diera 200 euros; que él no paraba de decirle por wasap que a cambio del dinero iban a mantener relaciones sexuales, pero ella no le dio mayor importancia y contestaba con risas; que quedó el 15/12/2019 a las 19:00 horas en el portal del domicilio de él sito en la CALLE000 nº NUM002; que ella fue acompañada de su amiga Rosario, pero antes de llegar al portal su amiga se metió en el bar ' DIRECCION001' a esperarla; que Fausto la estaba esperando en el portal y nada más verla se abalanzó a besarla; que ella se apartó; que subieron a su casa y fueron a la habitación donde supuestamente guardaba el dinero; que ella dejó su bolso en el suelo y él le pidió que soltara el teléfono móvil que llevaba en la mano; que él se sentó en la cama y le dijo 'ven aquí'; que ella se negó y entonces Fausto la agarró de las muñecas y la tumbó en la cama y la desnudó pese a que ella le decía que no; que Fausto le agarró la cabeza y se la llevó a sus genitales para que le hiciera una felación, no negándose ella por miedo; que tras unos minutos ella se incorporó pero él la obligó a tumbarse y le introdujo el pene en la vagina a la vez que la agarraba el cuello y la decía 'dime que eres mi putita'; que ella se negó y él le propinó una bofetada; que en un momento dado ella le empujó y él se apartó y se empezó a masturbar y ella aprovechó para vestirse; que Fausto le pidió que le hiciera una felación, que ella en un primer momento dijo que no pero luego accedió; que tras unos segundos ella se apartó, terminó de vestirse y se marchó del domicilio, dirigiéndose a buscar a su amiga Rosario a quien le contó lo sucedido; que después de estos hechos Fausto le ha mandado varios wasaps en lo que le decía que se pasara por su casa para darle el dinero que le prometió, incluso quedó con él en su colegio el martes para que se lo diera pero Fausto no se presentó, sin que a partir de ese día haya vuelto a conversar con él; que quiere hacer constar que Fausto le hizo chupetones en el cuello durante la agresión y que pertenece a una banda skin y es una persona bastante problemática; que no tiene lesiones; que Fausto sabe su edad, que ella se lo dijo claramente un día por teléfono; que no tiene las conversaciones que mantuvo con Fausto porque las ha borrado; que no le contó a su madre nada porque no quería denunciar. En el Juzgado de Instrucción la menor fue explorada el día 25/12/2019 y declaró: que denunció tres días después de la agresión sexual sufrida porque él le dijo que era de una banda y no quería causarle más daño a su madre y no quería causarle problemas; que conocía a esta persona desde el verano, tenían una relación por wasap y le había visto 2 veces; que en junio o julio tuvieron un encuentro bastante malo y cuando le devolvió su teléfono móvil porque se lo había quitado, resulta que la cámara del móvil estaba rota; que él le dijo que le gustaría volver a verla; que quedó con él porque quería verla y la dijo que la iba a dar dinero, a cambio de nada; que iban a quedar para que le diese el dinero; que iba con una amiga que la esperó en el bar ' DIRECCION001'; que él le dijo que tenía el dinero en la habitación y que no hiciera ruido porque estaba un amigo; que en la habitación le dijo que dejara el móvil y también le hizo dejar el bolso; que ella les había dicho a sus amigas que si en media hora no salía y ponía una palabra en mayúscula, que llamaran a la policía; que él estaba sentado en la cama, la dijo 'ven aquí', la quitó la ropa y apagó las luces; que la obligó a hacerle una felación, la obligaba a ponerse encima de él y la agarraba del cuello y la decía que era su putita y que tenía que decirle que le gustaba o si no le pegaba un bofetón; que tras la felación la penetró sin usar condón; que él la obligaba a cambiar de poses, cogiéndola del cuello; que hubo una primera felación y luego una segunda; que él no se había corrido, él se tumbó, ella le empujó un poco y se empezó a poner la ropa, él se sentó y se puso a hacerse una paja y le dijo chúpamela; que ella se la chupó y salió corriendo; que la relación sexual no fue voluntaria; que como al principio no la dejó marcharse, luego ella no opuso resistencia; que ha borrado los mensajes de wasap intercambiados con él porque no quería denunciar pero sus amigas le dijeron que tenía que hacerlo y ella se lo dijo a su profesora de religión; que ella no quería hacer nada con este señor, que le dijo que tenía la regla y él le dijo que le daba igual; que él le dijo que si no iba no le daba la pasta y ella de coña le dijo 'pues follamos'; que en una conversación salió el tema de los condones porque ella le dijo que no hacía nada sin preservativo; que fue a casa de él solo a por el dinero; que ella robó a su madre 3.000 euros y se lo contó a él y él le dijo que le dejaba el dinero; que él sabía perfectamente la edad que tenía; que al principio de las conversaciones lo pone; que ella al principio para vacilarle le dijo que tenía 17 años y él le dijo que sabía que tenía 15 años; que él le tiraba indirectas sobre tener relaciones sexuales y ella entró en esas indirectas, él obviamente no podía saber que ella no quería hacerlo, no tenía que saber que era de broma; que él le propuso follar y ella le dijo que tenía la regla aunque era mentira y le preguntó si tenía condones porque sin condones no follaba; que ella subió a casa de él a pesar de que tenía malas vibraciones; que ella le dijo que no quería; que había otra persona en la casa; que no gritó porque qué iba a hacer su amigo, que es nazi; que a pesar de todo admitía el dinero de este señor pero él no le dio nada; que después de estos hechos él le mandó un wasap diciéndole que fuera a por su dinero pero ella le bloqueó; que le conoce porque en verano en una fiesta no la dejaron pasar y fueron a una casa donde no estaban los dueños; que una chica le dio su número y le dijo que se presentara allí; que ella fue con una amiga y él empezó a amenazarla y le robó el móvil pero dos chicas fueron a su casa y se lo devolvieron; que no denunció estos hechos porque le dijeron que si denunciaba no le daban el teléfono. Finalmente, en el plenario declaró en los términos que ya hemos reflejado.

Podemos observar que en su primera declaración ante la policía, en su colegio, relata someramente que ella va a casa del acusado porque él le ofreció primero 200 euros y luego 1.000 euros; que la acompañaba su amiga Sonia; y que en la agresión sexual él le golpea la cara. Posteriormente, en su declaración ante la UFAM concreta algo más y refiere que ella necesitaba dinero y él se ofreció a dárselo; que accedió a quedar con él para que le diese 200 euros; que acudió a su domicilio acompañada por su amiga Rosario (obsérvese que no es Sonia como dijo en un primer momento) la cual se quedó en un bar a esperarla; relata cómo fueron las relaciones sexuales no consentidas y dice que él le propinó una bofetada. En su declaración ante el Juez de Instrucción relata que tuvo con el acusado un incidente previo en que él le quitó su teléfono móvil y cuando se lo devolvió resulta que tenía la cámara rota; que él le dijo que le gustaría volverla a ver; que la dijo que le iba a dar dinero a cambio de nada; relata cómo fueron las relaciones sexuales no consentidas, si bien ahora no dice que le pegara un bofetón sino que él le dijo que tenía que decirle que le gustaba o si no le pegaba una bofetada; que cuando él le dijo que si no iba a su casa no le daba la pasta, ella le contestó 'pues follamos' pero de coña; que fue a casa de él sólo por el dinero, que ella robó a su madre 3.000 euros, se lo contó a él y él le dijo que le dejaba el dinero. Finalmente en el plenario declaró que conoció a Fausto cuando éste le quitó el móvil; introduce por primera vez en el relato que él le sacó un cuchillo si no le decía dónde estaban sus amigos y como ella no se lo dijo, es cuando le quitó el móvil; que luego se lo devolvió a través de una amiga, le pidió perdón, le dijo que era muy guapa y que quería quedar con ella; que a partir de ahí comenzaron a hablar; que como le devolvieron el móvil con la cámara rota, él se ofreció a pagarle 200 euros; que por eso quedó con él en su casa.

Estas declaraciones hay que ponerlas en relación con las conversaciones de whatsapp intercambiadas ese día y días previos por el acusado y la menor. De las mismas se desprende que siempre subyace el tema del dinero, que ella necesita dinero y él está dispuesto a dárselo; también está el tema de mantener relaciones sexuales, a ella le llega a preocupar que él le esté ofreciendo dinero para follar. El día de los hechos, 15/12/2019, de las conversaciones mantenidas un par de horas antes del encuentro, se desprende que ella está dispuesta a mantener relaciones sexuales, aunque en un primer momento le dice que tiene la regla y luego que sin condón no folla. Tras el incidente sexual, ella le escribe después preguntándose si se ha dejado sus airpods; cuando él le pregunta si se lo ha pasado bien, ella responde que sí y le insiste que mañana pase por su colegio a las 5 y que le traiga la pasta. De los whatsapps intercambiado el día 16 de diciembre parece desprenderse que él no acude a la cita por lo que ella le escribe a las 17:27 horas si va a ir, que se lo prometió y que no cumple, que le da asco, que no quiere hablar más con él y que ya no quiere su puto dinero.

Estas últimas conversaciones vía wasap y posteriores a los hechos denunciados, ofrecen dudas acerca de la credibilidad de la versión de la menor puesto que son difícilmente compatibles con la agresión sexual denunciada.

CUARTO.-Partiendo de que no se ha acreditado que las relaciones sexuales no fueran consentidas, hemos de analizar a continuación si la conducta del acusado quedaría justificada por el consentimiento de la menor. El artículo 183 quater del CP establece que 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los 16 años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de 16 años atentarán contra su indemnidad sexual, al considerarse 'ope legis' que no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual (Exposición de Motivos de la Ley). En consecuencia, por debajo de esa edad de 16 años, la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de esa edad, cualquiera que sean las circunstancias y condiciones, con la salvedad prevista en el artículo 183 quater, comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara su consentimiento.

Es obvio que el legislador de 2015 no quiso criminalizar todas las relaciones de contenido sexual que pudiera mantener, con pleno y consciente asentimiento, cualquier menor entre los 13 y los 16 años de edad. De hacerlo así, la nueva ley habría dado la espalda a una realidad estadística que muestra que la aceptación de una práctica sexual en esa franja de edad, en no pocos casos, es fruto de una decisión consciente y voluntaria del propio menor. Precisamente para evitar el efecto de una criminalización indiferenciada de esa clase de relaciones, el legislador situó fuera de los márgenes del tipo aquellos contactos amparados por el art. 183 quater del CP.

El Tribunal Supremo ha desarrollado un marco de doctrina jurisprudencial encaminado a buscar ese delicado punto de equilibrio entre la protección integral del menor de edad frente a cualquier abuso y el reconocimiento de su capacidad de determinación en la esfera sexual, siempre que su grado de desarrollo y madurez y, sobre todo, las circunstancias personales del autor, permitan concluir que el contacto sexual estuvo despojado de cualquier significación delictiva ( STS 699/2020, 16 de diciembre, STS 294/2021, 8 de abril, STS 694/2021, 15 de septiembre y ATS 419/2021, 13 de mayo).

La STS 700/2020, 16 de diciembre, en relación al artículo 183 quater señala que 'se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

(...) En este sentido la Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima''.

De las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado acreditado que el acusado supiera que la menor tenía 15 años a la fecha de los hechos. La menor ha referido que él sabía que tenía 15 años y que aunque ella le pudo haber dicho en algún momento que tenía 17 años (para vacilarle), él sabía perfectamente su edad porque se lo había dicho. El acusado mantiene que ella le dijo expresamente que tenía 17 años y que no podía imaginar que fuera menor porque todo lo que decía y hacía era propio de alguien mayor. La testigo, Dª. Caridad, amiga del acusado, declaró que conocía a la menor María Cristina. de haberla visto en discotecas con amigos suyos, de su misma edad o mayores, todos mayores de edad y que hubiese jurado cuando la conoció que era mayor de edad pues estaba en una discoteca de mayores y bebiendo alcohol.

Pero a mayor ahondamiento, aunque resultara que el acusado sabía que la menor tenía 15 años a la fecha de los hechos, consideramos que sí sería de aplicación la exención reseñada en el artículo 183 quater, porque en lo relativo a la edad, tenemos que la menor tenía 15 años y 6 meses cuando sucedieron los hechos mientras que el acusado tenía 22 años, con lo que la distancia entre las edades no nos parece tan lejana como para dejar de apreciar el elemento de la proximidad, más si cabe si lo ponemos en relación con el grado de madurez de ambos. En este sentido, cabe asumir que la madurez de la menor no era muy distante a la del acusado: ambos eran estudiantes que vivían con sus padres, sin independencia económica, en un entorno social parecido, con amistades comunes y similar modo de vida. Ello se desprende de lo manifestado por ambos y de los wasaps intercambiados, con una manera de expresarse similar, denotando un grado de madurez similar.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECRIM, las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa D. Fausto del delito de agresión sexual a menor con acceso carnal del que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas en esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por nuestra Sentencia acordamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.