Sentencia Penal Nº 90/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 35/2019 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000035/2019

NIG: 3501643220080047851

Resolución:Sentencia 000090/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0006355/2008-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Investigado: Jacinto; Abogado: ANA GARCIA BOTO; Procurador: MARTA PEREZ RIVERO

Investigado: Joaquín; Abogado: LUIS ANTONIO OLAY PICHEL; Procurador: IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA

Investigado: Julio; Abogado: ARTURO ALONSO FERNÁNDEZ; Procurador: ANA MARIA RODRIGUEZ ROMERO

Investigado: Leandro; Abogado: OSCAR JESUS DE DIEGO GOMEZ; Procurador: ANGELA RIVAS CONEJO

Investigado: Reyes; Abogado: INMACULADA CABRERA FALCON; Procurador: ALEJANDRO ALFREDO VALIDO FARRAY

Investigado: Rosaura; Abogado: EMILIO JOSE CEÑAL FERNANDEZ; Procurador: MARIA ELENA GUTIERREZ CABRERA

Denunciante: Maximino; Abogado: IGNACIO ILISASTIGUI COMILLAS; Procurador: ARMANDO CURBELO ORTEGA

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SENTENCIA

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Ilmos/a Sres/a

D Emilio Moya Valdés (Presidente)

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina Naranjo García

En las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de marzo de dos mil veintidós

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 35/19 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 6355/08) seguidos por delitos de estafa y receptación frente a Joaquín con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1983, hijo de Teodoro y Amanda, sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Sánchez Guinea y asistido por el abogado Sr Olay Pichel. Reyes con D.N.I. NUM002, nacida el NUM003 de 1972 en Las Palmas de Gran Canaria, hija de Sabino y de Bernarda, sin antecedentes penales, representada por el procurador Sr Valido Farray y asistida por la abogada Sra Cabrera Falcón. Julio con D.N.I. NUM004, nacido el NUM005 de 1985 en Cuerigo-Aller, hijo de Jesús Carlos y de Emilia, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Rodríguez Romero y asistido por el abogado Sr Alonso Hernández. Rosaura con D.N.I. NUM006, nacida en Gijón el NUM007 de 1976, hija de Sabino y de Josefina, sin antecedentes penales, representada por la procuradora Sra Gutiérrez Cabrera y asistida por el abogado Sr Ceñal Fernández y Leandro, con D.N.I. NUM008., nacido en Aller el NUM009 de 1956, hijo de Demetrio y Nicolasa, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 6 de abril de 2017, representado por la procuradora Sra Rivas Conejo y asistido por el abogado Sr De Diego Gómez. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular la mercantil BANCO SANTANDER S.A. representada por el procurador Sr Curbelo Ortega y asistida por la abogada Sra Reigoza González, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº Siete de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas 256/05 en virtud de atestado instruido por la Grupo de Delincuencia Patrimonial de la Policía Nacional; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos imputados a Leandro como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1.5º y 74, con la agravante de reincidencia interesando la imposición de la penas de cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y once meses multa con una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53.

Con respecto a Joaquín, Rosaura y Julio, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248,1, 249 y 250.1,.5º, interesando la imposición a cada uno de ellos de la penas de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y siete meses multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53.

Calificando los hechos imputados a Reyes como constitutivos de un delito de receptación del artículo 298.1, interesando la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Y como responsabilidad civil interesaba que Leandro indemnizara al Banco Santander en la cantidad de 400.354,63 euros, Gustavo en las cantidades de 57.364,81 euros como principal mas 17.209,44 euros en concepto de costas; José en la cantidad de 55.779,88 euros como principal mas 42.553,99 euros en concepto de costas; Rosaura en la cantidad de 59761,96 euros como principal mas 44.809,94 euros en concepto de costas correspondientes; Jacinto en la cantidad de 17.295,53 euros como principal y 8.316,22 euros en concepto de costas e intereses y 50.330,04 euros como principal mas 38.214,98 euros en concepto de costas e intereses por el préstamo suscrito por el investigado fallecido Nemesio. Solidariamente en cada caso con Leandro.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248. 250.1.1º y 5º , 250.2 y 74 del Código Penal interesando la imposición a cada una/ de las/los acusadas/os de siete años y seis de meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y veinticuatro meses multa con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Solicitando una indemnización de 221.467,35 euros.

Este escrito de calificación fue modificado con fecha 2 de junio de 2021, folio 252 del rollo de sala, interesando la imposición a Rosaura, Joaquín y Julio de las penes de dos años de prisión y doce meses multa con una cuota de quince euros. Calificando los hechos frente a Reyes como constitutivos de un delito de receptación, interesando la imposición de la pena de un año de prisión. Solicitando que Leandro indemnice en la cantidad de 40.354,63 euros; Rosaura en la cantidad de 104.571,19 euros; Joaquín en la cantidad de 74.574,25 euros y Julio en la cantidad de 98.333,87 euros.

Interesando las defensas la libre absolución

SEGUNDO.- Por auto de fecha 25 de abril de 2017 se acordó la extinción de la responsabilidad criminal por fallecimiento de Nemesio.

TERCERO.- Por auto de fecha 10 de febrero de 2022 se acordó la extinción de la responsabilidad criminal por el fallecimiento de Jacinto

CUARTO.- El día 7 de marzo de 2022, tras suspenderse los señalamientos efectuados para los días 23 de junio de 2010; 1 de febrero, 27 de mayo y 18 de octubre de 2021, se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular modificaron sus conclusiones, interesando la imposición a Rosaura, Joaquín y Julio de dos años de prisión con las que se conformaron la/os acuasada/os. elevando el resto de las partes a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a la/el acusada/o, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Leandro actuando como administrador de la mercantil 'Merchan Vending S.L.' Urbano celebraron un contrato privado de opción de compra con fecha 14 de diciembre de 2007 en virtud del cual el segundo concedía, por el precio de 60.000 euros la opción sobre el complejo de apartamentos y restaurante sito en la CALLE000 Nº NUM010 de San Fernando de Maspalomas, dicho contrato se elevó a público con fecha 21 de febrero de 2008.

Igualmente se declara probado que el acusado Leandro se puso, en fecha no determinada, en contacto con la/los también acusada/os Rosaura, Joaquín, Julio y los hoy fallecidos, Jacinto y Nemesio, residentes todos/a ellos/a en aquella época en el Principado de Asturias, a fin de que los mismos se presentaran ante la entidad Banco Español de Crédito S.A. (hoy Santander S.A.) como compradores cada uno de ellos de un apartamento y plaza de garaje anexa, sitos en el referido complejo, solicitando y consiguiendo de la citada entidad financiación hipotecaria.

Con esta finalidad todos/a los compradores/a se trasladaron hasta esta Isla corriendo el acusado Leandro con todos los gastos de viaje y estancia, abonando a alguno cantidad no determinada de dinero, acompañando a la/los misma/os hasta la Notaria de D. Valentin Concejo Arranz, en fecha 21 de febrero de 2008, en la que se efectuaron las siguientes operaciones:

a) Rosaura adquirió por compraventa de Urbano el apartamento numero NUM011 y plaza de garaje del citado complejo, por importe de 145.000 euros, constituyéndose préstamo hipotecario por la citada cantidad con la entidad Banesto (protocolo 534)

b) Joaquín, adquirió por compraventa de Urbano el apartamento número NUM010 y plaza de garaje por importe de 142.000 euros, constituyéndose préstamo hipotecario con la entidad Banesto por esa cantidad (protocolo 536)

c) Julio, adquirió por compraventa de Urbano, el apartamento número NUM012 por importe de 137.700 euros, constituyéndose préstamo hipotecario por ese importe en la entidad Banesto (protocolo 532).

d) Jacinto (fallecido a día de hoy), adquirió por compraventa de Urbano, el apartamento numero NUM005 y plaza de garaje por importe de 100.000 euros con financiación por préstamo hipotecario por esa cantidad de la entidad Banesto (protocolo 538)

e) Nemesio, (fallecido a día de hoy), adquirió por compraventa de Urbano, el apartamento numero NUM013 con plaza de garaje por importe de 123.200 euros, cantidad esta financiada mediante préstamo hipotecario por ese importe de la entidad Banesto (protocolo 540)

los referidos apartamentos se encontraban en el año 2008 en régimen de alquiler y ocupados por inquilinos que nunca tuvieron conocimiento de las citadas operaciones.

Los cinco inmuebles citados, en el año 2008 se encontraban en régimen de alquiler y ocupados por inquilinos que nunca tuvieron conocimiento de las citadas operaciones.

Al día siguiente los/la compradores/a otorgaron en la misma Notario escritura por la que otorgaban a Leandro poderes de administración y disposición sobre los referidos inmuebles.

En uso del referido poder el acusado Leandro consiguió que le fueran abonadas las rentas por parte de los arrendatarios, siendo la persona encargada de recibir los cobros la acusada Reyes, quién le entregó un cheque de 29 de abril de 2008 de 7.078 euros fue ingresado en cuentas de 'Merchan' y frente a la que se dirigió el procedimiento con fecha 26 de abril de 2017.

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que el examen de la documentación presentada para la concesión de los préstamos hipotecarios se encomendó por Banesto a una empresa externa que no ha sido identificada, desconociéndose que tipo de documentación se presento y por tanto que estudio de solvencia y viabilidad del crédito hipotecario le fue entregado a Banesto.

No se declara probado perjuicio patrimonial para la entidad Banco Español de Crédito S.A. (hoy Santander S.A.)

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca por la defensa del acusado Leandro la nulidad de actuaciones al no haberse aportado la documentación que en la denuncia se cita como anexa y que se presentó para acreditar la solvencia de la/los prestataria/os, ausencia de documentación que impide, a juicio de la parte, una correcta defensa de los intereses de su patrocinado. Es evidente que resulta muy difícil combatir aquello que se desconoce, pero como nos gusta decir lo 'que esta en el procedimiento, esta' o si se quiere en sentido negativo lo que 'no esta, no esta', y esta frases (más que atribuibles a Perogrullo) más que vulnerar el derecho de defensa inciden en la falta de prueba de cargo, como enseguida diremos, y acabamos de anticipar en el relato de hechos probados, cuando analicemos el error.

También con carácter previo y al hilo de la perversión del sistema que vino a denunciar el propio Leandro en el trámite de última palabra, y también antes cuando igualmente denuncio la 'coacción' de la Sala al admitir las conformidades parciales, aclarar a este acusado que lejos de ser una perversión constituye una práctica forense habitual, si bien con ciertas limitaciones cuando se trata de limitaciones parciales, como que no cabe el dictado de una sentencia en el propio acto, o que se conceda a las partes que no prestan su conformidad, la posibilidad de interrogar a los coacusados conformados, quienes pueden acogerse a su derecho a no declarar, como ocurre en el presente caso, siendo posible que sean autorizados para abandonar el juicio, circunstancias todas estas ampliamente detalladas en la Sentencia del Tribunal Supremo 793/21 de 20 de octubre y a las que también se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 483/20 de 30 de septiembre. Más espinosa resulta la cuestión de absolver a la/los 'conformada/os'Â?.

Por fin para acabar con esta introducción dos apuntes sobre la calificación; señalar en primer lugar que ambas acusaciones califican conforme al artículo 250.1.5º que a la fecha de los hechos preveía como estafa agravada, la que recayera sobre bienes que integraren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. A la fecha de los escritos de acusación, el subtipo agravado del artículo 250.1.5º, preveía como agravada la estafa en la que lo defraudado superara los 50.000 euros o afectare a un elevado número de personas.

Nada hay en la lectura de los escritos de acusación que permita sospechar siquiera que la agravación por la que se formulaba acusación fuera la prevista en el apartado 5º del artículo 250.1 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos,no hay mención alguna que permita sostener que los hechos, pudiera integrarse en la categoría de patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. Como no hay duda, atendiendo al contenido de los escritos de acusación provisionales y definitivos, que el subtipo agravado de estafa pretendido por las acusaciones, venía justificado por el importe de lo defraudado que era manifiestamente superior a 50.000 euros y manifiestamente superior a la cantidad que, a la fecha de los hechos, se consideraba que revestía especial gravedad 30.000 euros venía siendo la cantidad jurisprudencialmente considerada como de especial gravedad hasta la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010.

Y la segunda que desde un primer momento y sin necesidad de profunda fundamentación, se ha de descartar el subtipo agravado del 250.1.1º (y por tanto la agravación penológica del 250.2) pues este subtipo no se basan en el hecho objetivo de que afecte a una vivienda, sino que exige un plus, el que se prive al sujeto pasivo de la misma, privación que, obvio es decirlo, no afecta a la entidad Bancaria, máxime cuando desde la misma (por boca del testigo Maximino) se afirmó que 'los bancos no quieren ladrillos.

Sentado lo anterior señalar que La condena penal exige que ante el Juzgador se haya practicado una prueba inequívocamente de cargo o acusatoria, bajo los principios de inmediación y contradicción (real o potencial) y desarrollada en términos de corrección constitucional y procesal. Toda la prueba se tiene que desenvolver ante quién ha de juzgar, salvo aquélla que producida en la fase anterior al plenario es irrepetible en éste, en cuyo caso, han de tomarse todas las medidas oportunas para aproximar todo lo posible la prueba al Juzgador.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española; se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Y de una forma ciertamente didáctica resume el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92):

'La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

SEGUNDO.- Analicemos ahora el principal delito objeto de acusación la estafa recordando, por más que sean conocidos, sus requisitos enunciados en el Auto del Tribunal Supremo 48/22 de 23 de diciembre de 2021:

'Antes de dar respuesta a las concretas denuncias formuladas por la recurrente conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada que el delito de estafa se integra por los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Y por lo que hace al elemento nuclear del engaño, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 111/22 de 10 de febrero :

'Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: 'Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina 'de segundo nivel', cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase 'culpable' del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio - estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado'

Y más claramente enseña la Sentencia del Tribunal Supremo 18/22 de 17 de febrero

'Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando para ello se utiliza un negocio jurídico se exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo'.

Añadiendo que:

'el delito de estafa, no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión ' engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño 'burdo', 'de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

TERCERO.- Comparemos lo que acabamos de señalar con la maniobra engañosa que se cita en la denuncia presentada por Maximino como letrado territorial de Canarias de Banesto y en la que se dice que:

Nemesio (hoy fallecido)

Presentó nóminas de la empresa Construcciones y Promociones Josolo S.L., Informe de vida laboral de 4 de febrero de 2008 e IRPF del 2007, impagándose las cuotas de junio a noviembre de 2008.

Rosaura

Aportó nóminas de la empresa Recuperaciones Férricas del Norte S.L., Informe de vida laboral de 30 de enero de 2008 e IRPF del 2007. Impagándose las cuotas de julio a noviembre de 2008.

Joaquín

Presentó nóminas de la empresa Grupo Iniciativas Europeo de Comercio S.L., Informe de vida laboral de 4 de febrero de de 2008 de 2008 e IRPF del 2007. Impagándose las cuotas de julio a noviembre de 2008.

Julio

aportó Nominas de la empresa Grupo Iniciativas Europeo de Comercio S.L., Informe de vida laboral de 4 de febrero de 2008 e IRPF del 2007. Impagándose las cuotas de julio a noviembre de 2008.

Y Jacinto (hoy fallecido)

Presentó la Pensión Vida Caixa, Prejubilación Hunosa Informe de vida laboral de 28 de enero de 2008 de 2008 e IRPF del 2007. Impagándose las cuotas de julio a noviembre de 2008.

Como ya hemos dicho el examen de esta documentación parece ser que se efectuó por una empresa externa, así lo afirma el testigo Maximino, y utilizamos el término 'parece' porque no solo no se identifica a esta empresa externa, sino que tampoco aparece a lo largo de estos más de trece años (las previas se incoaron el 2 de febrero de 2009) la documentación en la que se dice se apoyó la concesión del préstamo, y esta ausencia afecta de manera dramática a la prueba de cargo y es que no solo impide valorar si el engaño fue bastante, sino también si en realidad existió el mismo.

Ciertamente la versión que ofrece el acusado Leandro resulta ciertamente complicada de creer (y esta Sala no es muy crédula) en un muy apretado resumen: que su idea era derribar el complejo ya darle un uso industrial, que Jacinto (el propietario) le pidió que le ayudara a vender los apartamentos y buscar unos compradores para 'apalancar' el inmueble el tiempo suficiente, La finalidad no era que estos pagaran la hipoteca. Fue Sebastián socio de 'Merchan' el que hizo la selección. Jacinto le dijo que si buscaban cinco personas que asumiera el pasivo estaba todo solucionado. Las hipotecas se cancelarían por 'Merchan' en un mes. Había un inversor ruso y al tocar este en un apartamento y ver que están ocupados desistió. 'Merchan' no compró directamente porque no tenía esa capacidad de endeudamiento, pero aún así ingreso dinero en las cuentas de los 'compradores' para compensar su capacidad de endeudamiento, 'Merchan' pago tasaciones, agente inmobiliario, 100.000 euros a Jacinto. 'Merchan' no tenía capacidad de endeudamiento. El mismo día se cedió la capacidad de endeudamiento a 'Merchan', los 5 en la práctica real solo sirvieron de elemento financiero para que el Sr Urbano comprara. 'Merchan' iba a pagar los préstamos. 'Merchan' actuaba como intermediario en una operación de millones con un capital de 3.000 euros.

Y es que, para ciar solo las dos ausencias más relevantes de este pretendido 'negocio' no existe proyecto alguno ni se identifica al inversor ruso, siendo además absolutamente necesario, como informó el Ministerio Fiscal, la adquisición de todas las viviendas.

Ciertamente cabría argumentar que Leandro al aportar unos pretendidos compradores, que en realidad no lo eran, solo tenía una intención, obtener un beneficio patrimonial ilícito consiguiendo, si se permite la expresión, la propiedad mediata (por la vía de los adquirentes asturianos) de los apartamentos para, posiblemente enajenarlos a terceros de buena fe, más cuando el legislador pretende el castigo de los actos preparatorio expresamente los castiga (véase en este sentido la tipificación de la tenencia de útiles para la falsificación), proyecto de estafa que desde luego resulto ruinosa para Leandro, pues como bien destaca el abogado de la defensa, quién según su cliente 'no se entera de nada' (y pese a ello ha argumentado con evidente éxito la ausencia de prueba de cargo) aquel abono los gastos de viaje y estancia de los 'compradores' (no queda claro que también abonase cantidades en metálico; abono el precio de la opción 60.000 euros. Consta a los folios 1343 y siguientes el contrato privado de opción de compra por 60.000 euros suscrito entre Leandro y Urbano de 14 de diciembre de 2007 que se eleva a público por escritura otorgada el 21 de febrero de 2008 , folios 1350 y siguientes (tampoco queda claro que abonara una cantidad en 'B'), abono el importe de las tasaciones hipotecarias (en las que dicho sea de paso y como también resalta la defensa consta que los apartamentos estaba ocupados) y por fin, siquiera sea por la vía de provisión de fondos, algunos plazo de amortización del préstamo con garantía hipotecaria.

En cualquier caso y por más que pudiéramos presumir esta voluntad delictiva repetimos no se acredita la realización de una maniobra mendaz, o para ser más precisos, no se acredita en que ha consistido el engaño. De entrada, como hemos dicho, se desconoce la 'empresa externa' que se encargo del estudio de previo a la concesión del préstamo, en cualquier caso estudio muy rápido pues las tasaciones se emiten el 12 de febrero de 2008 y las compraventas se celebran y las hipotecas se constituyen el 21 de febrero. Y, como también hemos dicho, tampoco existe constancia de que tipo de documentación se aporto, si es que se aportó alguna, véase la fecha en la que la burbuja inmobiliaria aún no había estallado en toda su extensión y en la que todavía se tenia un rápido acceso a la financiación hipotecaria (siendo de resaltar la 'relajación' en el control de la concesión de préstamos de la entidad financiera al haber encomendado a una empresa externa el estudio previo).

Y para suplir la ausencia de prueba sobre la maniobra nada aporta la declaración del denunciante Maximino que solo rarifica lo conocido, esto es que el crédito resultó impagado, que no se localizó a los compradores y que en los apartamentos había inquilinos dentro.

Como tampoco se salva con la testifical de Ángel Jesús, quién señalo: Gestor de riesgos de Banesto. Giraron visitas a los inmuebles y les abrieron los inquilinos y en las primeras visitas le dijeron que una chica llamada Reyes les cobraba las rentas, preguntaron que día iba y la localizaron, y les dijo que su trabajo era recoger las rentas, en un principio era renuente y luego les dijo que las recogía por su jefe Leandro. La finalidad del préstamo era la adquisición de primera vivienda habitual. El préstamo se empezó a amortizar con el sobrante de la provisión de fondos, puede que unos tres meses. No entró en el detalle de la tasación para ver si constaba que eran viviendas ocupadas.

Es práctica habitual que en el otorgamiento de la escritura se entreguen las llaves. Si conocían la opción de compra y la cesión de la opción de compra. El dinero de la venta se entrego al propietario Jacinto. La empresa formalizadora externa hizo investigación de los compradores y a través de tfno comprobaron que los compradores tenían trabajo y habían sido trasladados a Canarias.

Ni tampoco la declaración de Camino

Era en 2008 API y trabajaba con Banesto, se puso en contacto con ella Leandro a través de un tercero llamado Maximino, Leandro le dice que es intermediario y le dice que hay 5 personas que quieren comprar pisos, y trajo a los clientes y las viviendas, vino con las tasaciones, con la ley cuando esta ocupado no se puede adquirir para vivienda habitual. Ella vio nóminas.

No es normal que se prepare toda la documentación en 3 días.

Le pagaron 15.000 euros en total, le pago Leandro mediante cheques al portador, ella factura por cada firma.

No fue una operación habitual. No vio opción de compra.

Ni por fin, la de Inocencia

Directora de la sucursal de Playa del Inglés. Se gestión consistió en el recobro Fue a la firma y los conoció un poco antes el mismo día cuando fueron a firmar las cuentas y en las que se ingresó la entrada. No recuerda cuanto se financio, ni la opción de compra.

Se amortizó el préstamo durante pocos meses 1 o 2 con pagos irregulares, se hablaba con Leandro que le presentó la unidad hipotecaria como intermediario, era la persona que estaba siempre, no era posible contactar con los compradores. Todas las gestiones se efectuaron con Leandro. La operación era extraña al ser 5 asturianos trasladados a la vez. Supuso que estaban ocupando las viviendas. No recuerda si le dijeron que los pisos estaban ocupados. Los inquilinos le dijeron que pagaban a una chica y el crédito ya no se estaba pagando. Reyes les dijo que ella iba al cobro y se lo entregaba a Leandro.

Y es que estas testificales no suplen la ausencia del expediente de formalización, repetimos desconocemos la documentación aportada, repetimos desconocemos las gestiones realizadas por la empresa externa, y al hilo de estas comprobaciones, si se nos dice por Ángel Jesús que por teléfono se comprobó que los compradores tenían trabajo, es que la documentación (en el caso de haberse aportado) era real, más si no se efectuó control de 'veracidad' alguno (repetimos en la hipótesis de que se hubiera aportado documentación) la 'relajación' en los controles sería tal que impediría hablar del 'engaño bastante', máxime cuando alguna testigo ha calificado la operación como 'extraña'.

En cualquier caso, repetimos hasta la saciedad, no existe constancia de la aportación por parte de Leandro de documental alguna, por lo que la única maniobra mendaz que cabe imputarle es la presentación de cinco compradores, hecho que se encuentra muy alejado del 'engaño bastante' que exige el tipo.

Se invoca como uno de las pruebas del engaño que el préstamos se solicitara para la adquisición de vivienda habitual, destino que no es posible cuando la misma esta ocupada. Acudimos de nuevo a la ausencia de prueba y es que no existe documento alguno en el procedimiento que hable de este destino, y es que se aprecia copias aportadas por la acusación particular de los procedimientos de ejecución hipotecaria, folios 656 a 1246 (obrando al folio 655 CD que contiene dichos expedientes) constando copias simples de las escrituras de préstamo a los folios 1467 siguientes y testimonio de los procedimientos de ejecución hipotecaria a los folios 1656 y siguientes, en dichas escrituras de préstamo se hace constar 'se ha concedido dicho préstamo cuya finalidad es la adquisición de la vivienda y gastos asociados', no es menos cierto que en dichas escrituras también aparecen las viviendas como libes de arrendamientos, más es igual de cierto que en las tasaciones se hace constar que están ocupadas, luego no existió ocultación de este hecho. Al hilo de estas escrituras bien cabe preguntarse que intervención en la operación tiene 'Diagonal Bane' que actúa en el otorgamiento de las escrituras de préstamo con la misma apoderada que Banesto.

Interesa el Ministerio Fiscal para solventar la ausencia de documentación acudir a las declaraciones sumariales de Rosaura, Julio y Joaquín a las que no cabe acudir y en este sentido nos remitimos a la Sentencia del Tribunal Supremo 282/2019 de 30 de mayo cuando dice:

'El legislador español, en su libertad de configuración de los medios de prueba admisibles en el proceso penal, aun permitiendo que declaraciones efectuadas en la fase sumarial puedan sustentar una declaración de condena, lo ha limitado a las declaraciones prestadas ante el juez de Instrucción. Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ) o una imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo siempre que se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en las que se documentaron, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el juez de Instrucción'

El TS ha admitido la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales del acusado que decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario ( STS 657/21, de 28 de julio y 843/2011, de 29 de julio), siempre que se incorporen adecuadamente al plenario en condiciones para someterse a la contradicción de la defensa, pues aun cuando no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( art. 714 LECRIM ) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 LECRIM), la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario. En este caso no se procedió a introducir la declaración sumarial en el plenario, siendo traída de oficio por la Jueza en la sentencia para valorarla como prueba de cargo en cuanto que no la estima verosímil. Actuación que no puede admitirse, pues ello hubiera exigido la reproducción en juicio, ofreciendo al acusado la posibilidad de explicar esa declaración'.

Del mismo modo interesó el Ministerio Fiscal por la vía del artículo 730 la declaración del fallecido Jacinto que se puede ser valorada pese a la ausencia de las defensas, y singularmente de la defensa de Leandro (quién a la fecha de tal declaración se encontraba en ignorado paradero, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo 120/21 de 11 febrero:

'Y, en cuanto a la declaración judicial sin presencia de la defensa, hay que recordar que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» ( STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001). En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC nº 134/2010, en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa'.

Más esta declaración resulta ser igualmente inútil a los efectos de las acusaciones, habiéndose señalado que:

'que estaba interesado en la compra de una vivienda en Gran Canaria por el anuncio de una inmobiliaria en Gijón a la que llamó por teléfono y le remitieron a Oviedo donde conoció a Leandro que le pidió documentación que figura en la denuncia, a los dos meses aquel le llama diciendo que tiene que viajar a Masopalomas para tramitarla compra.

Se dirige a una Notaria para tramitar la compra con 4 o 5 personas más y Leandro les manda a una cafetería y luego fueron a Banesto a la que volvieron una hora después firmando los papeles del préstamo entregándole la copia a Leandro que parecía llevarse muy bien con el Notario y la directora, después volvieron a la notaria para firmar un poder en favor de Leandro para poder terminar los trámites. Que no supo que le habían concedido un préstamo ni que había comprado un apartamento. Que Leandro no le pagó nada, que no abrió ninguna cuenta en Banesto'.

CUARTO.- A mayor abundamiento y como hemos recogido en el relato de hechos probados, tampoco resulta acreditado el perjuicio patrimonial, veamos la cuantificación que de este perjuicio realiza la acusación particular al folio 103 (y que luego aumenta en fase de conclusiones definitivas)

PRÉSTAMO

TASACIÓN 2/2008

TASACIÓN 19/3/2009

DEUDA

Nemesio

123.200

154.005,75

95.228

127.383,28

Rosaura

145.000

181.388

101.920,24

149.366,48

Joaquín

142.000

176,670,25

101.920,21

146.195,24

Julio

137.700

141.000

96.504,84

141.846,64

Jacinto

100.000

171,000

101.190,24

103.105,32

Veamos ahora el resultado de los procedimientos de ejecución hipotecaria:

Se Despacha ejecución por auto de fecha 13 de abril de 2009 Instancia 3 de San Bartolomé frente a Joaquín, y se adjudica a Banesto por Decreto de 23 de septiembre de 2011 por el 50% del precio de tasación que era vivienda 155.159,25; 22.502,75 plaza de garaje

Por auto de 5 de marzo de 2012 se acuerda continuar la ejecución por el resto de las cantidades.

Despacho de ejecución contra Julio por auto dictado por Instancia 6 con fecha 26 de marzo de 2009. Decreto de adjudicación 10 de marzo de 2011 por el 50% del precio de tasación que era para la vivienda de 146.630,76 euros y para la plaza de garaje de 22.502,75 euros.

Despacho de ejecución contra Rosaura por Auto de Instancia 5 de fecha 16 de abril de 2009. Decreto de adjudicación de fecha 14 de junio de 2011 por el 50% del valor de tasación vivienda 158.886,2 y garaje 22.502,75

Despacho de ejecución contra Jacinto por Auto de Instancia 1 de fecha 30 de abril de 2009. Decreto de adjudicación de fecha 30 de junio de 2010 por el 50% del valor de tasación vivienda 149.116,85 y garaje 22.502,75.

Despacho de ejecución contra Nemesio por Auto de Instancia 4 de fecha 22 de abril de 2009. Decreto de adjudicación de fecha 14 de mayo de 2010 por el 50% del valor de tasación vivienda 131.603,75 y garaje 22.502,75.

Por tanto Banesto adquirió la propiedad de los cinco apartamentos por lo que el importe de la deuda se habrá de minorar en atención al valor de los mismo, aceptando, a los meros efectos dialécticos la tasación de marzo de 2009 notablemente inferior a la aceptada un año antes. Pero es que además no existe prueba de que Banesto (hoy Santander) no haya transmitido estos apartamentos, y esta prueba la ha intentado la defensa habiendo interesado que se aportara la documentación relativa a la actual propiedad, prueba que se denegó tanto en la instancia como en la posterior apelación, más le era fácil a la acusación particular acreditar la existencia del perjuicio, bastaba con aportar una nota simple, y no la hecho, por lo que fácil y lícito es suponer que transmitió los apartamentos, y es que no esta de más el recordar que no le corresponde a las defensas el acreditar la inexistencia de perjuicio, sino que compete a la acusación probar su concurrencia.

Como antes dijimos resulta espinoso absolver a quién se ha conformado, más en la medida en que Rosaura, Joaquín y Julio se aquietaron a los hechos del Ministerio Fiscal (a los que se adhirió la acusación particular) en esencia su firma en una compraventa en la que no estaban realmente interesada/os sin que, al margen de su firma, se señale la realización de maniobra engañosa alguna, entendemos que no estamos vinculados por dicha conformidad al estimar la atipicidad de los hechos.

Evidentemente las anteriores conclusiones solo pueden llevar a la absolución de todos los acusados, incluido Reyes, pues nada hay que 'receptar' en un hecho punible, si bien si resulta conveniente aclara que el delito que a la misma se le imputaba estaba sobradamente prescrito aún cuando se hubiera realizado un pronunciamiento condenatorio respecto de la estafa, en este sentido hemos de señalar que La Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha reunido en Sala general, el martes 26 de octubre de 2010, y ha acordado que para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a su calificación definitiva, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Y es que con respecto a la misma no se le imputaba concurso de delitos, sino únicamente receptación, por la percepción de unas rentas en el año 2008, por lo que a la fecha en la que el procedimiento de dirigió contra ella por providencia de fecha 26 de abril de 2017, folio 583, el plazo de prescripción sea el vigente a la fecha de los hechos (tres años que es el que se ha de aplicar) o el vigente a la fecha de la calificación (cinco años) el plazo de prescripción estaba sobradamente prescrito.

QUINTO.- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Joaquín, Julio, Rosaura y Leandro, del delito de estafa del que venían siendo acusada/os.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Reyes del delito de receptación del que venían siendo acusada.

Todo ello declarando de oficio las costas devengadas en la alzada

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe