Sentencia Penal Nº 90/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 47/2020 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00090/2022

-

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MM

Modelo: N85850

N.I.G.: 36038 43 2 2016 0000416

ROLO: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2020 I

Órgano de procedencia: Xulgado de Instrución núm. 2 de Pontevedra

Procedemento de orixe: DPA dilixencias previas de procedemento abreviado 198/2016

Delito: estafa (todos os supostos)

Acusación: Ministerio Fiscal, Valentina

Procuradora: Cristina María del Río Recouso

Avogada: Lourdes González-Lagana Vicente

Contra: Oscar, Zulima (responsables civís subsidiarios), Pelayo

Procuradoras: María Belén Álvarez Sánchez, María Sanjuán Carril, Marina Martínez Pillado

Avogados/a: Yolanda Fortúnez Ortega, Antonio Justo Martínez-Paúl Domínguez, Pablo Espinosa de Soto

SENTENZA Nº 90

===================================================== =====

Maxistrado/as

Ilmo. Sr. don José Juan Barreiro Prado, presidente

Ilma. Sra. dona Rosa Collazo Lugo

Ilmar. Sra. Dona Marta Elvira García Mosquera, suplente

===================================================== =====

Pontevedra, 23 de marzo de 2022

Foi vista ante a Sección Segunda desta Audiencia Provincial a causa instruída co número 47/2020, procedente do Xulgado de Instrución núm. 2 de Pontevedra e seguida polo trámite de procedemento abreviadopolo delito de estafa, contra:

Pelayo, con DNI núm. NUM000, nado en Bilbao (Biscaia) o día NUM001/1977, fillo de Jose Ramón e de Carina, con domicilio na RUA000, núm. NUM002, 15800 Melide (A Coruña), con antecedentes penais, cuxa solvencia non consta, en liberdade por esta causa, representado pola procuradora dona Marina Martínez Pillado e defendido polo avogado don Pablo Espinosa de Soto.

Son partes acusadoras dona Valentina, representada pola procuradora dona Cristina del Río e defendida pola avogada dona Lourdes GonzálezLagana Vicente, que exerceu a acusación particular, e o Ministerio Fiscal,en representación do cal interveu dona Carmen Novo Colldefors.

Son responsables civís subsidiariosdona Zulima, representada pola procuradora dona María Sanjuán Carril e defendida polo avogado don Antonio MartínezPaúl Domínguez, e don Oscar, representado pola procuradora dona María Belén Álvarez Sánchez e defendido pola avogada dona Yolanda Fortúnez Ortega.

Actúa como relator don José Juan Ramón Barreiro Prado.

Antecedentes

Primeiro.-Con orixe na querela presentada o día 20 de xaneiro do 2016 nos xulgados de Pontevedra a pedimento de dona Valentina, o Xulgado de Instrución núm. 2 de Pontevedra acordou incoar dilixencias previas de procedemento abreviado, antecedentes da presente causa. Tras seren practicadas as oportunas dilixencias foron convocadas as partes ao xuízo oral, que tivo lugar o día 28 de outubro de 2021.

Segundo.-O Ministerio Fiscal formula unha acusación contra don Pelayo, a quen, no trámite de conclusións definitivas, considera autor dun delito continuado de estafa dos artigos 248.1, 249 e 250.1.6.º do Código penal (CP), e solicita a imposición dunha pena de 4 anos de prisión, coa accesoria de inhabilitación especial para o dereito de sufraxio pasivo durante o tempo da condena, e multa de 10 meses cunha cota diaria de 10 euros, coa responsabilidade subsidiaria no caso de non pagamento, e as custas do proceso. Solicita tamén que, en concepto de responsabilidade civil, o acusado indemnice a dona Valentina en 22 483,65 euros e nas cantidades derivadas da solicitude do crédito, con aplicación do xuro legal.

Terceiro.-A acusación particular, no mesmo trámite, cualifica os feitos como constitutivos dun delito de estafa previsto no artigo 248.1, en relación cos artigos 250.1.6.º e 74 do Código penal, coa concorrencia da circunstancia agravante de reincidencia do artigo 22.8.ª do Código penal, e solicita a imposición ao acusado das penas de 6 anos de prisión e 24 meses de multa a razón de 10 euros diarios. En concepto de responsabilidade civil, ao abeiro dos artigos 109 e seguintes do Código penal, solicita do acusado e dos responsables civís solidarios, dona Zulima e don Oscar, as seguintes contías:

- De don Pelayo: 22 684,07 euros, e mais os xuros bancarios e legais, e 6000 euros por danos morais.

- De dona Zulima: 7197 euros e os xuros bancarios e legais.

- De don Oscar: 4000 euros e mais os xuros bancarios e legais.

Solicita tamén a condena en custas.

Cuarto.-A defensa do acusado solicita a libre absolución. Alternativamente, pide a aplicación do disposto no artigo 268 do Código penal e, alternativamente tamén, no caso dunha eventual sentenza condenatoria, a aplicación da atenuante prevista no artigo 22.6.ª do Código penal, por dilacións indebidas do proceso.

Quinto.-A defensa de dona Zulima solicitou a libre absolución do acusado e, xa que logo, que se declare a inexistencia de responsabilidade civil.

Sexto.-A defensa de don Oscar solicitou a libre absolución do seu patrocinado como responsable civil.

Hechos

Primeiro.- Don Pelayo, maior de idade, e dona Valentina coñecéronse na primavera do 2014, e iniciaron unha relación sentimental que durou aproximadamente ata xuño do 2015, no curso da cal Pelayo conviviu puntualmente con Carina no domicilio desta en Pontevedra, se ben era frecuente que se ausentase durante períodos máis ou menos longos por supostos motivos de traballo como broker, alegando viaxes a cidades como Londres ou Hong Kong. No momento de iniciar a relación, Pelayo estaba casado con dona Zulima, sendo isto descoñecido por Carina, quen só chegou a saber da relación matrimonial de Pelayo por terceiras persoas, arredor do mes de febreiro do 2015.

Segundo.-En xaneiro de 2015, e despois dun tempo aproximado dun mes sen case comunicación con Pelayo, este chega a Pontevedra mostrándose abatido e triste, o que motiva que Carina se interese polo seu estado e as causas deste, e refírelle entón Pelayo que se atopa nunha perentoria situación económica de dimensións familiares, ante o cal Carina se ofrece a axudalo. Con tal fin, Carina subscribe un préstamo coa entidade mercantil Abanca por importe de 50 000 euros, pretextando ante a financeira que iría destinado á explotación gandeira que rexenta o seu irmán, se ben a súa verdadeira intención era axudar a Pelayo a saír da referida situación. O importe do préstamo foi aboado na conta bancaria de que Carina é titular o día 12 de febreiro do 2015.

Terceiro.-Unha vez que foi ingresado o crédito, sen que conste como puido facerse coas chaves da banca electrónica de dona Valentina, don Pelayo fixo uso delas sen consentimento nin autorización de Carina, e conseguiu levar a cabo as seguintes transferencias dende a conta dela:

- Transferencia o día 17/02/2015 por importe de 6146,32 euros a favor da mercantil Bigbank AS Consumer Finance, Sucursal en España, correspondente á cancelación do crédito ao consumo subscrito coa citada mercantil o día 25/07/2014, a nome de dona Zulima, sen que conste que fose esta quen o solicitase.

- Transferencia o día 19/02/2015 por importe de 2590 euros a favor de don Santiago, en pago da débeda contraída por don Pelayo por contratarlle tempo atrás determinados traballos.

- Transferencia o día 19/02/2015 por importe de 4000 euros a favor da mercantil ATM 2006 Norte, SL, da cal é administrador único don Oscar, que é o pai de Pelayo.

- Transferencia o día 19/02/2015 por importe de 1322,42 euros a favor da mercantil Kurpes Collection, SL, entidade da cal é administrador único don Urbano, respondendo o ingreso ao pago dun pedido de calzado que realizou Pelayo.

- Transferencia o día 27/02/2015 por importe de 641,48 euros a favor da mercantil Getbucks Spain, SL, correspondente á cancelación de débeda por solicitude dun minicrédito a nome de dona Zulima, sen que conste que fose esta quen o solicitase.

- Transferencia o día 27/02/2015 por importe de 409,85 euros a favor de Ferratum Spain, SL, correspondente á cancelación do crédito rápido subscrito coa citada mercantil o día 16/11/2014, a nome de dona Zulima, sen que conste que fose esta quen o solicitase.

- Transferencia o día 01/06/2015 por importe de 2900 euros a favor da mercantil TH Passion Group, SL, en pago de débeda por un pedido realizado pola entidade Arquitrabe Artdeco, SL, da cal nese momento era propietario e administrador único don Pelayo.

- Transferencia o día 02/06/2015 por importe de 1674 euros a favor da mercantil TH Passion Group, SL, en pago de débeda por un pedido realizado pola entidade Arquitrabe Artdeco, SL, da cal nese momento era propietario e administrador único don Pelayo.

De todas estas cantidades, das cales dispuxo don Pelayo de maneira ilexítima en prexuízo de dona Valentina, non restituíu a esta importe ningún, a pesar dos reiterados requirimentos da prexudicada.

Cuarto.-Entre o 16/02/2015 e o 01/06/2015, dende a conta bancaria de que é titular dona Valentina constan efectuadas disposicións de diñeiro a través do sistema HalCash por un importe total de 3000 euros.

Fundamentos

Primeiro.-Alegada alternativamente pola defensa do acusado a aplicabilidade no presente caso da escusa absolutoria prevista no artigo 268 do Código penal, procede analizar esta cuestión en primeiro lugar, xa que se trataría dunha causa persoal de exclusión da punibilidade, que este Tribunal mesmo podería aplicar de oficio (SSTS 42/2006, do 27 de xaneiro; 361/2007, do 24 de abril; 493/2009, do 8 de maio; SAP de Badajoz 25/2010, do 4 de marzo).

Sendo o delito polo que se acusa un daqueles acollidos no ámbito de aplicación obxectivo do artigo 268 do Código penal, resta por analizar se a relación existente no momento dos feitos entre don Pelayo e dona Valentina encaixa nalgunha das relacións persoais para as cales o precepto dispón a exención da responsabilidade penal. Para estes efectos, e superada a inicial interpretación restritiva do Tribunal Supremo -segundo a cal o artigo 268 do Código penal non admitiría interpretacións extensivas a situacións diferentes das recollidas de modo expreso no texto legal-, a doutrina xurisprudencial foi evolucionando cara a un criterio ampliatorio do contido literal do precepto que, no que aquí interesa, quedou plasmado no acordo do Pleno non xurisdicional de unificación de criterios da Sala Segunda do Tribunal Supremo do 1 de marzo do 2005, no cal se decidiu o seguinte: 'A los efectos del art. 268 CP las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'. Este acordo -alegado pola defensa letrada do acusado- de aplicación analóxica da causa persoal de exclusión da punibilidade a situacións de feito similares á relación que institúe o matrimonio respondeu á necesidade de adaptar a devandita previsión legal á realidade social, pero sen modificar os fundamentos a que esta responde, e que non son outros que a conveniencia políticocriminal de derivar á vía civil a resolución de conflitos atinentes en exclusiva a intereses económicos cando estes se producen no seo familiar, con vistas a evitar a indesexable irrupción nese contexto do sistema penal, que dificultaría con seriedade a reconciliación familiar entre persoas unidas por 'fortes lazos de sangue' (a dicir da xurisprudencia).

Sendo este o sentido do acordo do Tribunal Supremo -que, sen ser vinculante, esta Sala asume-, é a nota de estabilidadeda relación de parella a que permite (aínda que ao mesmo tempo limita) a equiparación ao matrimonio cara á aplicación analóxica do precepto. No caso actual, se ben non é discutido que Carina e Pelayo mantiveron unha relación sentimental, parece claro e manifesto, polas súas propias declaracións, que esta non chegou a ter carácter estable en ningún momento. Así, Pelayo refire momentos en que se interrompeu a relación e outros en que se retomou, sinalando que foi el mesmo quen lle transmitiu a Valentina que el tiña que 'organizar a súa vida' con carácter previo a unha posible futura estabilización da relación (estabilización que, en realidade, nunca tivo lugar). Pola súa parte, Carina incidiu na súa declaración en que el quedaba en Pontevedra 'o mínimo tempo indispensable', ausentándose por supostos motivos de traballo e sendo entre tanto complicado contactar con el; que houbo épocas en que el 'desapareceu do mapa'; que el 'en ningún momento lle dixo que estaba casado', e que, rematada a relación (en xuño do 2015), non volveron retomala nunca como tal, se ben tiveron puntuais encontros posteriores logo de que dona Valentina interpuxese unha querela que, como ben insistiu no plenario, ela nunca retirou.

En definitiva, o relatado verbo da relación mantida, tanto polo acusado como pola denunciante, compadécese mal cunha realidade de parella estable que puidese dar lugar á operatividade da escusa absolutoria prevista no artigo 268 do Código penal, motivo polo cal non procede a súa aplicación.

Segundo.-Resolta a cuestión anterior, fanse precisas, con carácter previo ao exame dos elementos da proba, un par de clarificacións.

A)A primeira delas referida á cualificación dos feitos que se lle imputan ao acusado Pelayo.

Tanto o Ministerio Fiscal como a acusación particular formularon acusación por un delito (continuado e agravado) de estafa, do artigo 248.1 do Código penal, segundo o cal: 'Cometen estafa os que, con ánimo de lucro, utilicen engano bastante para producir erro noutro, inducíndoo a realizar un acto de disposición en prexuízo propio ou alleo'. Pola súa consabida natureza relacional (ou delito comunicativo), o delito de estafa propia require a produción dun autoprexuízo patrimonial inconsciente. Para a súa completa execución, o delito reclama a participación do suxeito pasivo do engano mediante a realización do acto de disposición. É dicir, demándase a participación necesaria do suxeito pasivo na fase executiva, a contribución fáctica da vítima na realización do tipo. Trátase, así, dun dos denominados 'delitos plurisubxectivos aparentes', dado que precisa da intervención activa do suxeito pasivo na acción, se ben o seu consentimento está viciado. Como ten sinalado a doutrina, esta estrutura permite concibir o delito de estafa do artigo 248.1 do Código penal como un suposto expresamente tipificado de autoría mediata, actuando como instrumento a propia persoa dispoñenteenganada.

O delito de estafa do artigo 248.1 do Código penal non protexe toda produción dun prexuízo patrimonial, senón só aquela orixinada por un engano que leva o suxeito pasivo da conduta mendaz a efectuar un acto de disposición prexudicial; deste modo, para que unha conduta poida ser subsumida no tipo, a persoa enganada e dispoñente ten que ser a mesma, podendo recaer o prexuízo en si mesma ou nun terceiro.

Polo que respecta ao caso agora en exame, esta modalidade típica de estafa só podería predicarse do feito de ter solicitado Valentina, a título persoal, un crédito por importe de 50.000 euros á entidade Abanca, e que foi ingresado na súa conta bancaria. De ser o caso, o prexuízo patrimonial ocasionado por este acto de disposición concretaríase nos gastos derivados da solicitude do crédito (xuros, comisións por apertura ou cancelación, etc.), pero non outros.

Os restantes feitos recollidos nos escritos de acusación, nos cales se imputa a Pelayo ter realizado por medios electrónicos, dende a conta de que Valentina é titular, diversas transferencias e disposicións de HalCash, empregando para iso as chaves de acceso á banca electrónica, sen coñecemento nin consentimento da propia Carina, non poden ser subsumidos no alegado artigo 248.1 do Código penal, e só poderían selo no delito tipificado no artigo 248.2.a) do mesmo código, segundo o cal tamén se consideran reos de estafa 'Os que, con ánimo de lucro e valéndose dalgunha manipulación informática ou artificio semellante, consigan unha transferencia non consentida de calquera activo patrimonial en prexuízo doutro' .A tipificación expresa desta modalidade de 'estafa informática' respondeu precisamente ao feito de que tales condutas non tiñan encaixe no delito de estafa tradicional, dada a imposibilidade de inducir a erro a unha máquina. Trátase, xa que logo, dun tipo penal distinto, cuxa apreciación requirirá da acreditación dos seus específicos elementos típicos, tanto obxectivos como subxectivos. A coñecida como fraude ou estafa informática está prevista como unha modalidade de estafa con configuración propia que non responde á estrutura tradicional daquela, e onde o engano xa non é un elemento básico nin de imprescindible presenza, sendo substituído nesa función polos artificios prohibidos, e por iso non se esixe o engano persoal ( STS 49/2020, do 12 de febreiro, FX 2.2).

B)Como segunda clarificación, antes de entrar na valoración da proba e na subsunción concreta dos feitos, debemos sinalar que a posibilidade de castigar penalmente, no caso que nos ocupa, polo tipo delituoso do artigo 248.2.a) do Código penal non presenta problema ningún dende o punto de vista do principio acusatorio, que como garantía do dereito de defensa -e estando implícito no dereito fundamental a un proceso con todas as garantías ( art. 24.2 da Constitución Española)- informa o noso sistema procesual penal. Debe partirse de que a correlación entre a acusación e o decidido atopa o seu fundamento no respecto á delimitación de funcións entre a parte acusadora e o órgano de axuizamento, pois un pronunciamento que fose máis alá da concreta pretensión punitiva solicitada por quen sostén a acusación implicaría a invasión por parte do órgano xurisdicional de competencias reservadas constitucionalmente a aquelas acusacións, xa que estaría condenando á marxe do solicitado polos lexitimados para delimitala, conducindo ademais a unha perda da súa necesaria posición de imparcialidade, con efectos sobre o dereito a un proceso con todas as garantías (por todas, STC 47/2020, do 15 de xuño, FX 3.a).

En relación co alcance do deber de congruencia respecto da pretensión punitiva, o xulgador queda constitucionalmente sometido a un dobre condicionamento: fáctico e xurídico. O condicionamento fáctico vén determinado polos feitos obxecto de acusación, de forma que ningún feito ou acontecemento que non fose delimitado pola acusación poderá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo da responsabilidade penal. Pola súa parte, o condicionamento xurídico queda constituído, á súa vez, pola cualificación que deses feitos realice a acusación e a conseguinte petición sancionadora. Agora ben, atendendo ás propias facultades de pronunciamento de oficio que ten o xulgador penal, polas cuestións de orde pública implicadas no exercicio do ius puniendi, o xuíz poderá condenar por un delito distinto do solicitado pola acusación sempre que sexa homoxéneo con el e non implique unha pena de maior gravidade, de xeito que a suxeición da condena á acusación non pode ir tan lonxe como para impedir que o órgano xudicial modifique a cualificación dos feitos axuizados no ámbito dos elementos que fosen ou puidesen ser obxecto de debate contraditorio ( STC 155/2009, do 25 de xuño, FX 4, con ulteriores referencias en igual sentido). Porque, como ten sinalado o propio Tribunal Constitucional, debe terse especial coidado en non confundir a inexistencia de acusación coa cualificación xurídica errónea que puidesen efectuar o Ministerio Fiscal ou outras acusacións, dado que o órgano xudicial, se así o considera, non estaría vinculado pola tipificación ou imputación que nela se efectúe (con cita doutras anteriores, STC 132/2021, do 21 de xuño, FX 3).

Tal é o que aconteceu no noso caso: tanto o Ministerio Fiscal como a acusación particular exercida por dona Valentina incluíron como obxecto de acusación unha serie de feitos (en concreto, os referidos ás supostas transferencias bancarias e ás disposicións de HalCash que o acusado tería efectuado sen consentimento da titular da conta, e en prexuízo dela), que foron obxecto de debate e contradición no plenario, pero que de ningún modo atopan encaixe na cualificación do artigo 248.1 do Código penal, e só poderían telo no artigo 248.2.a) do mesmo texto legal, tratándose en todo caso de delitos homoxéneos e castigados coa mesma pena.

Certo é que, de ser predicable que algúns dos feitos imputados (concretamente, a solicitude do crédito por parte de dona Carina) terían encaixe no artigo 248.1 do Código penal, mentres os restantes (os referidos ás transferencias e ás disposicións de HalCash) deberían ser subsumidos no artigo 248.2.a) do mesmo código, restaría por analizar a cuestión de se a devandita cualificación dos feitos conforme a estes dous preceptos sería meramente aparente ou non. Isto é, procedería analizar se neste caso concreto estariamos ante un concurso aparente de normas penais, que se deberían resolver polo artigo 8 do Código penal, ou ben ante un concurso de delitos dos artigos 77 e seguintes do Código penal (e, aínda, neste caso, ben un concurso medial, ou ben un concurso real). Con todo, e como se deduce dos seguintes fundamentos desta resolución, non será preciso dar resposta a este extremo, pois este Tribunal non pode dar por acreditada a comisión do delito de estafa do artigo 248.1 do Código penal en relación coa solicitude do crédito por parte de dona Valentina.

Terceiro.-De acordo co resultado da proba practicada, non está acreditado de modo suficiente a comisión dun delito de estafa do artigo 248.1 do Código penal. Como xa se sinalou, só procedería a consideración deste tipo penal no caso de constatarse que o acto de disposición referido á solicitude do crédito por parte de dona Carina (e xerador do prexuízo consistente nos gastos derivados de tal solicitude) fose levado a cabo por un erro, causado e imputable a un previo engano bastante do acusado. Non é esta a conclusión a que se pode chegar tras unha valoración en conciencia da proba que foi solicitada, admitida e practicada na vista oral.

Polo que se refire á eventual concorrencia dun 'engano' persoal con tal suposta finalidade, as acusacións incidiron no xuízo nos seguintes aspectos:

1.º O feito de que don Pelayo ocultase a dona Carina, no contexto da relación sentimental mantida con ela, dende o principio e ao longo do tempo, o seu estado civil de casado, e

2.º O feito de que don Pelayo se presentase como operador de bolsa, en diversos mercados como Londres ou Hong Kong, que o obrigarían a viaxar frecuentemente a eses destinos, sendo todo iso unha farsa ou unha intencionada posta en escena, a dicir das acusacións.

Respecto do primeiro (suposta ocultación do estado civil), xa quedou dito que a relación de parella que estableceron e mantiveron dona Carina e don Pelayo nunca chegou a ter o carácter de relación estable, motivo polo cal foi rexeitada a apreciación da escusa absolutoria. Sendo este o contexto e as circunstancias da concreta relación, non parece razoable que poida considerarse un engano relevante, dende o punto de vista da norma prohibitiva do delito de estafa contido no artigo 248.1 do Código penal, o feito de que don Pelayo omitise declarar a dona Carina o seu estado civil. Por outra banda, o feito concreto de 'non comunicar' o seu estado civil podería situarnos no delicado e debatido problema de se é posible (ou non) no delito de estafa un engano omisivo.

Neste sentido, a xurisprudencia do Tribunal Supremo español vén admitindo que moitos dos supostos en que aparentemente concorre un engano omisivo poden reconducirse en realidade á comisión activa, a través da teoría dos actos concluíntes. Trátase dos supostos en que o silencio, enmarcado no contexto dunha acción ou grupo de accións, se manifesta como conduta enganosa inequívoca. Para iso será necesario situar o silencio no marco máis amplo do comportamento global do suxeito e valoralo en función de determinados parámetros, como os usos do tráfico ou a existencia dun deber xurídico de manifestarse. Esta interpretación adoita empregarse nos denominados 'contratos xurídicos criminalizados', isto é, aqueles en que o reclamo ou andrómena que emprega o defraudador é o propio contrato, con aparencia de regularidade, simulando un propósito serio de contratar que actúa como engano precedente, cando en realidade só quere aproveitarse do cumprimento do pactado pola parte contraria, e do seu propio incumprimento, co conseguinte empobrecemento do prexudicado. Trátase, pois, dun engano antecedente á realización do contrato, no cal o suxeito activo coñece de antemán que non poderá (ou non quererá) cumprir coa súa prestación e, simulando o contrario, orixina un erro na contraparte, que cumpre coa súa prestación, o que produce o desprazamento patrimonial que consuma o delito (por todas, e xunto coas alí citadas, a STS 684/2020, do 11 de decembro). En definitiva, é consolidada a doutrina que sinala que nestes casos a liña divisoria entre o dolo penal e o civil se sitúa na tipicidade, de modo que só é punible a acción cando a conduta do infractor realiza o tipo penal descrito, o que con respecto ao delito de estafa só acontece cando a xeración de expectativas de seriedade nas relacións comerciais vai intimamente vencellada ao previo incumprimento intencionado de obrigacións contractuais ou deberes xurídicos de información.

En consecuencia, se a xurisprudencia interpreta de modo restritivo a tipicidade nos casos expostos, reclamando neles que o engano derive do disimulado incumprimento de obrigacións ou deberes xurídicos que son esixibles en atención ao contexto, haberá que convir en que o feito de silenciar ou non comunicar o estado civil de casado, no escenario dunha relación de afectividade, non constitúe incumprimento ningún de ningunha obriga xurídica de información. O contrario sería tanto como afirmar que o inicio de calquera relación afectiva de parella comporta xuridicamente o deber de confianza, fidelidade e compromiso íntimo e persoal, algo que, dende logo, podería lexitimamente esperarse dende outros planos (morais ou persoais), pero que nada ten que ver cos comportamentos xuridicamente debidos ou esperados baixo apercibimento penal.

A iso engádese que, segundo a declaración da propia Valentina, ela chegou a saber do estado civil de Pelayo por unha suposta chamada de teléfono dunha muller que a alertou nese sentido, e que lle enviou unha fotografía da voda. No folio 59 das actuacións recóllese a imaxe dun dispositivo móbil onde figura a suposta foto, sen que poida saberse nin a quen corresponde ese dispositivo, nin a data en que foi recibida, nin a persoa remitente. No plenario non chegou a acreditarse nin a persoa que fixo a chamada e enviou a foto, nin o momento exacto en que isto se produciu. De xeito aproximado, na súa declaración dona Carina situou eses feitos en febreiro do 2015, a poucos días da solicitude do crédito, versión contradita polo acusado, quen afirma que antes de recibir a suposta chamada, Carina xa coñecía a súa situación e a relación que tiña coa súa muller.

En todo caso, o que si quedou probado polas declaracións -neste punto coincidentes- da denunciante e do denunciado é que a relación continuou como tal, como mínimo ata xuño do 2015. É dicir, dona Carina continuou a relación con don Pelayo despois de ter coñecemento (na data aproximada que ela sitúa en febreiro 2015) do seu estado civil de casado. Polo tanto, se o feito de saber que estaba casado non determinou a ruptura inmediata e irreversible da relación sentimental con esta persoa, xorden serias dúbidas de que a ignorancia previa sobre ese extremo fose en realidade determinante de engano ningún en relación coa solicitude do crédito. En definitiva, resulta difícil chegar á certeza de que, se María coñecese o extremo ignorado, non solicitaría, no seu momento, o crédito para axudar a unha persoa, a quen de feito seguiu axudando economicamente con posterioridade a coñecer daquel dato (téñase en conta que a denunciante declarou que ela correu cos gastos tanto da primeira viaxe a Italia, en marzo do 2015, como da segunda viaxe ao mesmo país, en abril do 2015, ambas as dúas posteriores á solicitude do crédito).

Respecto do segundo aspecto en que inciden as acusacións, referido á aparencia de situación profesional estable, prometedora e solvente por parte de don Pelayo, non resultou suficiente a proba practicada para entender que, nas manifestacións ou declaracións efectuadas por don Pelayo en relación coa súa situación laboral ou profesional, este faltase esencialmente á verdade. O feito de presentarse comobroker(na nosa lingua, 'corretor', 'comisionista' ou 'axente') pode resultar certamente unha actividade descoñecida ou estraña para a xeneralidade das persoas, pero o mercado da operativa en bolsa por Internet e o sector dos investimentos neste contexto ten experimentado un importante crecemento nos últimos anos, ademais de que non é infrecuente -en segundo que foros- que isto se presente como unha oportunidade laboral propicia e prometedora. No caso presente, nin sequera temos constancia de que don Pelayo non se dedicase a esta actividade, dun xeito ou doutro.

En todo caso, e deixando a un lado se o feito de presentarse como brokerpodería inducir a unha persoa media a un erro penalmente relevante, o certo é que, neste caso, non se aprecia que o imputado fixese alarde dun alto nivel de vida nin de elevados ingresos, con vistas a crear artificiosamente ante dona Carina unha aparencia afastada da realidade. Antes ben, a propia Carina declarou que ela correu cos gastos das viaxes a Italia; que cando el viña a Pontevedra, e dado que el viña en avión, ela invitaba a cear; e, sobre todo, que cando el lle comunicou, a finais de xaneiro do 2015, o 'problema económico tremendo', ela lle dixo que na medida que puidese quería axudalo.

De aí deriva o argumento que entendemos concluínte. Como sinala a STS 106/2022, do 9 de febreiro, 'El delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables'.

Aplicado o anterior ao noso caso, o máis relevante para os efectos de rexeitar a existencia dun delito de estafa do artigo 248.1 do Código penal é que ningunha das sinaladas circunstancias nin manifestacións (nin de xeito individual, nin no seu conxunto) presentan relación directa co acto de disposición do que se trata no delito de estafa. Nada de canto se expuxo ata o de agora xerou un erro en dona Carina que a levase, enganada, a solicitar o crédito na entidade Abanca.

Antes ben, o que motivou a solicitude do crédito por parte de dona Carina foi a manifestación por parte de don Pelayo, en xaneiro do 2015, dunha suposta situación economicamente asfixiante e desesperada, por un elevado nivel de débedas, embargos e falta de liquidez, e a conseguinte decisión libre e voluntaria de Valentina de axudalo economicamente. Foi moi clara neste sentido a declaración da propia denunciante, quen afirmou reiteradamente que, se ben ela nunca pensara en solicitar un crédito, quería axudar a Iván a saír desa situación; que, xunto con el, intentou planificar a maneira de facelo; que ela pediu o crédito -segundo literalmente manifestou- 'coa escusa de que era para axudar ao seu irmán, pero realmente era para que este señor puidese axudar ao seu pai'; que ela estivo de acordo en pedir o crédito de 50 000 euros, dos cales 'uns 20 000 euros ou así ían ser para axudarlle a el' (é dicir, a Pelayo).

A declaración do denunciado ratifica que foi Carina quen se prestou e insistiu en axudalo coa petición do crédito.

A acusación particular non achegou á causa a documentación de subscrición do crédito coa entidade financeira; limitouse a presentar un extracto da conta bancaria da denunciante onde figura ingresado o seu importe (50 000 euros) o día 12 de febreiro do 2015 (folio 48). Como se sinalou, dona Valentina declarou que, para conseguir o crédito da entidade Abanca, alegou como 'escusa' que o préstamo iría destinado á ampliación do negocio da explotación gandeira que dirixe o seu irmán; e referiu así mesmo que non chegou a destinar ningunha cantidade do préstamo á dita finalidade, e que, en conversa co propio director da entidade financeira (don Fausto), e dado que o diñeiro que se sacara do préstamo fora destinado a outros usos que non eran os que motivaran a súa concesión, ante unha posible auditoría que se lle podía facer ao propio director da entidade, decidiron 'liquidar o crédito canto antes, que era o máis razoable' (se ben tampouco consta na causa a documentación relativa á cancelación do préstamo).

Pois ben, esta secuencia de feitos non fai máis que confirmar que dona Valentina solicitou o crédito coa principal (se non a única) intención libre e persoal de destinalo a cubrir as débedas de don Pelayo; e que, sen prexuízo de que confiase na súa devolución futura, cando levou a cabo o acto de disposición consistente na subscrición do crédito, fíxoo con perfecto coñecemento da situación, non inducida por erro ningún, de xeito voluntario e consciente, e non enganada.

Por último -e malia que non sería necesario, dado que xa non concorren os restantes elementos típicos de engano nin erro-, cómpre sinalar que, faltando na causa toda acreditación do prexuízo patrimonial derivado da subscrición do tan nomeado crédito, porque non foi achegada en tal sentido proba documental nin doutro tipo por ningunha das acusacións, resultaría de igual maneira imposible chegar a un pronunciamento de condena como o solicitado (pois, aínda que se estimasen concorrentes os restantes elementos típicos -aquí ausentes-, a falta de acreditación da contía do prexuízo resultante só podería habilitar, de ser o caso, unha condena por un delito leve de estafa, castigado con pena de multa dun a tres meses).

Cuarto.-Si concorren, pola contra, elementos bastantes para estimar cometido por parte de Pelayo un delito continuado de estafa do artigo 248.2.a) do Código penal. O feito de que dona Carina solicitase o crédito con vistas a destinalo (cando menos, en parte) a cubrir as débedas de Pelayo non implica que este puidese dispoñer libremente das cantidades de que efectivamente dispuxo en prexuízo de Carina.

A.-Polo que respecta ás transferencias, don Pelayo recoñece a súa existencia; afirma que estas foron realizadas por medios electrónicos (en concreto, a través de banca electrónica dende a conta titularidade de Carina); recoñece a identidade das persoas destinatarias das transferencias e a súa relación previa con cada unha delas. Estes aspectos aparecen corroborados pola documental existente na causa, e consistente nas informacións remitidas por diversas entidades bancarias a requirimento do Xulgado de Instrución. En concreto: informe de Abanca (folios 96 e 97); informe do Banco Pastor (folios 130 e 133); informe do Banco Sabadell (folio 134) e informe do Banco Santander (folios 153 a 165). Así mesmo, completa o anterior o informe elaborado en xuño do 2016 pola Policía Nacional, a requirimento do Xulgado de Instrución, sobre motivación dos pagamentos, os seus beneficiarios e eventual coñecemento por estes da orixe dos ingresos (folios 191 a 235).

No entanto, o único que nega o acusado no seu testemuño é que tales transferencias bancarias fosen feitas sen o consentimento da propia Carina como titular da conta de cargo, afirmando pola contra que ela tivo pleno coñecemento destas e deu a súa aprobación a cada unha delas (incluíndo as persoas destinatarias concretas e os conceptos que as xustificaban).

Non é esa, porén, a conclusión a que chega este Tribunal na análise en conxunto da proba practicada. Se ben non existe acreditación directa de como puideron ser efectuadas as transferencias, a única explicación razoable e posible é que foi Pelayo quen, empregando sen autorización as chaves de banca electrónica, realizou as operacións bancarias suplantando a titular da conta. En definitiva, o feito de que non poidamos saber como se puido levar a cabo en concreto cada unha das operacións non supón que a estafa non existise, porque esta resulta probada a través de indicios plurais, contundentes e concluíntes.

A versión da defensa, de que Carina estaba ao tanto dos concretos movementos bancarios, non se sostén á vista da declaración da propia denunciante, quen manifestou que Pelayo tivo que facerse coas chaves bancarias accedendo á documentación que ela tiña na casa, e afirmou que ela mesma foi falar co director da sucursal bancaria cando se decatou da existencia de movementos na súa conta que ela non fixera. Do mesmo xeito, dona Carina sostivo no plenario que se puxo en contacto con don Urbano (beneficiario da transferencia realizada o día 19/02/2015 por un importe de 1322,42 euros), para tratar de entender a actuación de Pelayo. Declarou tamén que, nun determinado momento, cando se descubriu que o destino das cantidades de que se dispuxera non foran para os fins que xustificaran no seu momento a concesión do crédito, se viu obrigada a liquidar o crédito. En definitiva, a versión que reiteradamente mantén a denunciante é que as transferencias foron feitas por Pelayo; que ela non tiña coñecemento delas, nin soubo nunca para que eran. Esta declaración da prexudicada goza, a xuízo deste Tribunal, de credibilidade subxectiva, sendo ademais firme e persistente.

Corrobora esta versión incriminatoria a declaración de don José, director da sucursal de Abanca que participou na concesión do préstamo, quen manifestou que, transcorrido un tempo que non pode precisar (semanas ou meses) dende a concesión do crédito, dona Valentina lle manifestou que había operacións na súa conta que non recoñecía ou non entendía, tratándose de operacións realizadas por banca electrónica, segundo o que daquela comprobaron. Sinala tamén que, se ben non recorda se foi el mesmo quen lle recomendou a Carina cancelar o préstamo, si pode constatar que o crédito foi cancelado con amortizacións anticipadas.

Os testemuños prestados no xuízo por dona Bernarda (amiga de Carina no momento dos feitos) e por dona Celestina (psicóloga a quen acudiu Carina en diversas ocasións) non achegan elementos adicionais de carácter esencial, se ben ambas coinciden en que, no seu momento, dona Carina lles relatou que se sentira estafada por Iván.

A concatenación e unión de todos estes indicios determina que a única forma de entender os feitos sexa pola autoría do acusado, e queda así desvirtuada a súa presunción de inocencia. Non resulta verosímil que as transferencias fosen feitas de común acordo, cando a solicitante do crédito precisou acudir á entidade bancaria para interesarse por determinadas operacións que non recoñecía nin lle constaban. A iso engádese que os destinatarios das cantidades transferidas son persoas descoñecidas para a prexudicada e, pola contra, ben coñecidas para don Pelayo. Non resulta explicable a motivación que puidese ter dona Carina para facer chegar tan importantes cantidades de diñeiro a persoas para ela alleas, e sen ter constancia das posibilidades de recuperar eses importes con vistas a facer fronte ao crédito solicitado e avalado coa súa propia nómina. Polo demais, só don Pelayo estaba en condicións de ter acceso ás chaves de banca electrónica mediante as que se efectuaron as disposicións non consentidas, valéndose para iso da oportunidade de pasar tempo no domicilio de Carina, en ausencia desta durante a súa xornada laboral.

Concorren, xa que logo, todos os elementos do delito de estafa previsto e penado no artigo 248.2.a) do Código penal. O tipo penal esixe unha manipulación informática ou artificio semellante, que é a modalidade comisiva a través da cal, de modo torcido, se fai que a máquina actúe, así como un acto de disposición económica en prexuízo dunha terceira persoa, que se concreta nunha transferencia non consentida. Na descrición típica da 'manipulación informática', o relevante é que a máquina opere en virtude dunha actuación ilexítima, que ben pode consistir na alteración dos elementos físicos ( hardware), daqueles que constitúan a súa programación (software), ou pola introdución de datos falsos. É constante a xurisprudencia que entende como forma de introdución de datos falsos, ou ben como 'artificio semellante' (modalidade comisiva alternativa), o suposto en que o suxeito aparenta de modo ilexítimo ser titular da conta dende a cal se ordena a operación bancaria, empregando para iso as chaves de banca electrónica obtidas sen consentimento do titular; isto é, os supostos de utilización correcta da máquina, pero por persoa non autorizada, que suplanta maquinalmente a identidade do titular. Esta interpretación -non exenta de críticas doutrinais ( cfr.Fernández Teruelo, Revista de Derecho Penal y Criminología, n.º 19, 2007)- vén sendo asumida polo Tribunal Supremo español dende pronunciamentos paradigmáticos como o da STS 1476/2004, do 21 de decembro (relator: Enrique Bacigalupo Zapater, FX 1), na cal se afirma que: 'La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber'; ou o da STS 369/2007, do 9 de maio (relator: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, FX 7), que sostén que: 'La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP'. A doutrina contida nestas resolucións foi seguida por moitas posteriores (a modo de exemplo, entre as máis recentes, as SSTS 509/2018, do 26 de outubro, FX 2, e 379/2019, do 23 de xullo, FX 4).

No presente caso, cada unha das transferencias referidas no relato fáctico foi realizada por Pelayo a través do mecanismo de identificarse de modo mendaz na banca electrónica suplantando a identidade de Valentina, mediante o emprego das súas chaves persoais, sen consentimento nin autorización. Dese xeito, os respectivos importes sinalados en cada unha das transaccións constitúen resultados de prexuízo no patrimonio de dona Carina, pois supuxeron as correspondentes diminucións de valor económico atendendo á comparación do saldo contable antes e despois de cada unha delas, dende a concepción mixta xurídicoeconómica do patrimonio como ben xurídico protexido no delito de estafa. O suposto en análise non presenta especiais problemas no que atinxe á relación de causalidade nin de imputación obxectiva entre os respectivos resultados e as sucesivas e idénticas accións iniciais do suxeito activo, amosándose tales resultados como obra e produto das condutas de Pelayo, tanto dende o punto de vista material como xurídico.

Concorre así mesmo o desvalor subxectivo do tipo, en tanto que tales accións foron levadas a cabo por Pelayo con pleno coñecemento e vontade de realizar os elementos típicos que fundamentan a prohibición, e sen que se aprecie erro ningún de tipo (que tampouco foi alegado pola defensa).

O delito de estafa require, ademais do dolo, un elemento subxectivo específico constituído polo ánimo de lucro, entendido este como intención de obter calquera tipo de proveito, vantaxe, utilidade ou beneficio de carácter patrimonial como contrapartida do prexuízo patrimonial, e sen que necesariamente o suxeito pretenda tal beneficio para si mesmo a título persoal. Tanto a xurisprudencia como a doutrina admiten que actúa igualmente con ánimo de lucro quen leva a cabo a conduta coa intención de obter un enriquecemento para outro. No noso caso non hai dúbida de que Pelayo actuou movido por ánimo de lucro, en tanto que todas as transferencias foron destinadas a saldar débedas que pesaban sobre el, sendo beneficiarios delas terceiras persoas (físicas e xurídicas) coas que tiña relacións previas, ben negociais, ben persoais.

En conclusión, constátase a comisión por parte de Pelayo de tantos delitos de estafa informática como transferencias efectuou sen consentimento dende a conta de Valentina, se ben, como se dirá, esta pluralidade delituosa deberá ser reconducida á aplicación da figura do delito continuado, prevista no artigo 74 do Código penal.

B.-No que atinxe ás disposicións de HalCash, que as acusacións imputan ao acusado por levalas a cabo do mesmo xeito, sen consentimento nin autorización de dona Valentina, a conclusión non pode ser a mesma que a sinalada para as transferencias bancarias, dado que da proba practicada non se pode chegar á certeza de que tales disposicións (ou, cando menos, algunhas delas) non foron feitas pola propia denunciante. No acto do xuízo, en relación coas disposicións de HalCash, dona Valentina respondeu, a preguntas do Ministerio Fiscal, que se trataba dun sistema para que Pelayo sacase cartos en efectivo en caixeiro automático cando el non estaba con ela, cuns códigos a través do teléfono móbil, e que o usaba, despois de coñecer, por Pelayo, que tal sistema existía. Preguntada Valentina polo letrado da defensa de Iván se moitas desas disposicións de HalCash as fixera ela (e tras a oportuna aclaración da pregunta -ante o silencio inicial da testemuña- por parte do presidente do Tribunal de se ela utilizaba o HalCash), respondeu que ela ata aquel momento non sabía nin que existía. Ampliada a pregunta polo presidente do Tribunal, no sentido de preguntarlle se, despois diso, ela as utilizou, respondeu que ela nin se acordaba, que podía ser, pero que non sabía. Insistindo o letrado da defensa do acusado na pregunta de se algunha vez fixera tales disposicións, persistiu Valentina en que non sabía, porque non volvera usalo. Tras sinalar entón o letrado a contradición en que incorría dona Valentina coa súa previa declaración sumarial, e logo de que o presidente da Sala o autorizase, foi lida a declaración sumarial prestada pola denunciante, e que consta no folio 116, onde literalmente se di: 'Preguntada se os Hal-Cash foron realizados pola declarante responde que non todos, que os posteriores a marzo (ao 16) si foron realizados pola declarante, que algún dos anteriores algún si e outros non'. E respondeu Valentina no xuízo de modo textual: 'Vale, pois pode ser que o dixera, pero non entro en contradición, se lle estou dicindo que nin me acordo'.

Así as cousas, faltando calquera outra proba que non sexa a declaración de dona María en relación coa autoría das devanditas disposicións de HalCash, e por máis que puidese entenderse que non houbo contradición entre a declaración sumarial e a prestada no plenario, o certo é que, non recordando María con certeza se ela mesma fixera algunhas das sinaladas disposicións (e, de ser o caso, cales), a indeterminación en que nos atopamos non permite imputarlle ao acusado feitos concretos polos que pronunciar condena.

Quinto.-Solicitada polas acusacións a aplicación do subtipo cualificado de estafa previsto no artigo 250.1.6.º do Código penal, por abuso das relacións persoais existentes entre vítima e defraudador, non procede neste caso a aplicación do tipo agravado que se postula.

A agravación específica recollida no artigo 250.1.6.º do Código penal atopa o seu fundamento nun plusde antixuridicidade pola escolla dunha forma comisiva que supón unha maior facilidade de realización do delito. Pero hai que ter en consideración que, cando a especial relación entre o autor e a vítima xa foi tida en conta para valorar a concorrencia dalgún dos elementos típicos da figura básica que habilita a condena, non pode ademais aplicarse a agravación, so pena de valorar dúas veces unha mesma situación, o que suporía unha clara infracción do principio ne bis in idem.É dicir, o presuposto da agravación responde a unha confianza anterior e distinta da que se crea coa conduta típica do delito de estafa (recollendo a xurisprudencia doutras anteriores, STS 106/2022, do 9 de febreiro, FX 10).

No caso que agora examinamos, o único que permite fundamentar un delito de estafa informática por parte de don Pelayo, na forma descrita nos feitos probados, é que precisamente puido facerse coas chaves de banca electrónica da prexudicada grazas á relación de confianza que os unía naquel momento, e exclusivamente en atención a tal circunstancia. Este Tribunal chegou á conclusión de que foi Iván, durante o tempo en que estivo no domicilio de Valentina, quen dese xeito puido facerse coas chaves da banca electrónica que lle permitiron levar a cabo os feitos que se lle imputan. Por tal motivo, foi precisamente a confianza que María depositou nel, abríndolle as portas da súa casa no contexto da relación afectiva mantida, o que permitiu a comisión dos feitos na forma descrita. Noutras palabras, de non ser pola confianza que os uniu no período temporal a que se refiren os feitos, non se levaría a cabo o delito que se lle imputa ao acusado, quen ningunha outra relación persoal anterior coa denunciante aproveitou na realización da conduta prohibida.

Sexto.-Os feitos declarados probados constitúen tantos delitos de estafa informática do artigo 248.2.a) do Código penal como transferencias concretas foron ordenadas por don Pelayo, o que nos colocaría de entrada nunha situación de concurso real de delitos, nos termos previstos no artigo 73 do Código penal. Pero, tal e como dispón o artigo 74.1 do mesmo texto punitivo, 'Malia o disposto no artigo anterior, o que, en execución dun plan preconcibido ou aproveitando idéntica ocasión, realice unha pluralidade de accións ou omisións que ofendan un ou varios suxeitos e infrinxan o mesmo precepto penal ou preceptos de igual ou semellante natureza, será castigado como autor dun delito ou falta continuados coa pena sinalada para a infracción máis grave, que se imporá na súa metade superior, podendo chegar ata a metade inferior da pena superior en grao' .Trátase, pois, na figura do delito continuado, de varias accións que legalmente son consideradas como un único delito (continuado) e sancionadas cunha soa pena. A lei agrupa así nun só delito unha serie de accións homoxéneas executadas en distintos momentos temporais, pero respondendo a unha unidade de resolución delituosa.

No presente caso, non hai dúbidas de que concorren todos os presupostos de aplicación do delito continuado:

a) Realización dunha pluralidade de accións delituosas por un mesmo suxeito, concretadas neste caso nas oito transferencias realizadas de modo ilexítimo en distintos momentos por don Pelayo.

b) Un elemento de enlace, que ben pode ser que tales accións formen parte dun plan preconcibido, ou ben que se realicen aproveitando idéntica ocasión. Neste caso podería entenderse concorrente calquera deles, pero abonda con constatar que Iván levou a cabo todas e cada unha das transferencias aproveitando a mesma conxuntura de dispoñer de modo ilícito das chaves de banca electrónica de dona Valentina mentres durou a relación afectiva con ela.

c) O suxeito pasivo pode ser o mesmo ou ben distinto nas diversas infraccións, sendo neste caso dona Valentina, dende cuxa conta e en prexuízo de quen se efectuaron as transferencias bancarias.

d) A infracción dun mesmo precepto penal. Como xa foi dito, cada unha das transferencias é penalmente relevante en por si, integrando cada unha un delito de estafa informática do artigo 248.2.a) do Código penal (en todos os casos, por importe superior aos 400 euros).

Procede, en consecuencia, a aplicación das regras penolóxicas de absorción agravada (pena da infracción máis grave na súa metade superior) ou de exasperación (metade inferior da pena superior en grao) previstas no devandito artigo 74 do Código penal.

Sétimo.- Circunstancias modificadorasda responsabilidade criminal.

A.Inaplicación da circunstancia agravante de reincidenciacontida no artigo 22.8.ª do Código penal.

A acusación particular, que durante a realización do xuízo oral interrogou o acusado sobre a suposta existencia de múltiples follas do Rexistro Central de Penados do Ministerio de Xustiza onde supostamente figurarían numerosos antecedentes penais seus, xa foi oportunamente respondida polo procesado no sentido de que a única condena que el tiña era unha, na Audiencia Nacional. A pesar de todo, en fase de conclusións definitivas (e modificando as provisionais), a letrada da acusación particular solicitou a aplicación da circunstancia agravante de reincidencia contida no artigo 22.8.ª do Código penal.

Así as cousas, no mellor dos entendementos, cabe atribuír tal petición a un sinxelo desleixo da propia letrada, cuxo rexeitamento non precisa de moita argumentación. Segundo consta no sumario (folios 119 e 120), a única condena rexistrada na folla históricopenal de don Pelayo é a imposta polo Xulgado Central do Penal como autor dun delito de defraudación tributaria ( art. 305 do Código penal) no grao de tentativa. Polo tanto, un delito do título XIV do libro II do Código penal, e non -como erroneamente sinalou a acusación particular no trámite de informe oral- no mesmo título do delito polo que agora é acusado (título XIII do libro II do Código penal). Faltando, pois, o requisito legalmente indispensable no artigo 22.8.ª do Código penal -precepto onde só se contempla a reincidencia específica, e non xenérica-, non procede a súa aplicación.

B.Inaplicación da circunstancia atenuante de dilacións indebidasprevista no artigo 22.6.ª do Código penal.

A defensa de Pelayo solicitou alternativamente que en caso de sentenza condenatoria fose aplicada a circunstancia atenuante de dilacións indebidas no proceso, prevista no artigo 21.6.ª do Código penal.

A presente causa iniciouse por unha querela presentada o día 20/01/2016 nos xulgados de Pontevedra a instancias de dona Valentina, e o 18/02/2016 pronunciouse un auto de admisión a trámite da querela e de incoación de dilixencias previas polo procedemento abreviado (folio 90). Por un auto do 08/07/2016 (folio 245) declarouse complexa a causa, e ampliouse a instrución por 18 meses.

Tras decretarse, por medio dun auto con data do 28/10/2016, a detención de Pelayo (folio 284), acordouse o sobresemento provisional da causa por falta de localización do imputado o día 10/11/2016 (folio 291).

Non foi ata o 13/06/2017 cando se procedeu á detención por requisitoria de don Pelayo (folio 300), o que deu lugar á reapertura das actuacións por medio do auto do 03/07/2017 (folio 321).

Tras serlle designada o día 21/08/2017 a Pelayo como avogada de oficio dona Bibiana (folio 339), con data do 15/10/2018 esta letrada fixo constar que non puidera contactar co seu patrocinado, motivo polo cal lle resultaba imposible propoñer dilixencias para practicar (folio 345).

Por un auto do 02/01/2019 (folios 347-349), acordouse a continuación do procedemento abreviado e ordenouse dar traslado ao Ministerio Fiscal e á acusación particular, que presentaron respectivamente cadanseu escrito de acusación os días 06/02/2019 (folio 358) e 18/01/2019 (folio 363). O día 12/02/2019 pronunciouse un auto de apertura do xuízo oral, e situouse novamente Pelayo en paradoiro descoñecido, o que motivou a necesidade dun novo auto o día 13/09/2019 para a súa localización (folio 419 en anverso e reverso).

O auto de apertura do xuízo oral e os demais escritos foron notificados a Pelayo o 15/10/2019 (folio 421), data en que tamén se pronunciou o auto de reapertura das actuacións (folio 423).

O auto de apertura do xuízo oral e os demais escritos foron notificados (tras varios intentos fracasados) aos responsables civís nas seguintes datas: a Oscar o día 16/01/2020 (folio 456) e a Zulima o 29/01/2020 (folio 451).

Non foi ata maio do 2020 cando se constituíron como partes na causa (tras designación de avogado e procurador) Pelayo e Oscar (folio 483).

O día 26/06/2020 a letrada de don Pelayo, dona Elvira, renuncia á súa defensa (folios 500 e 501), e non é ata o 19/08/2020 cando se designa como avogado de Pelayo a don Ángel Jesús (folio 521).

O escrito de defensa de don Pelayo preséntase o día 09/09/2020 (folios 525 a 527 en anverso e reverso).

A causa foi remitida á Audiencia Provincial por unha dilixencia de ordenación do 16/09/2020, e a Audiencia Provincial pronunciou o auto de admisión de probas o día 30/07/2021, e sinalouse para o xuízo oral o día 28/10/2021.

Ao seren estas as circunstancias, a extraordinaria dilación da causa non pode considerarse indebida para os efectos da apreciación da atenuante solicitada pola defensa do imputado.

Oitavo.-O acusado, don Pelayo, é criminalmente responsabledo delito continuado de estafa do artigo 248.2.a), en relación co artigo 74 do Código penal, por cometer o feito por si só, en autoría individual e con pleno dominio deste.

Noveno.-A acusación particular (non así o Ministerio Fiscal) solicita a condena como responsables civís solidarios de dona Zulima, na cantidade de 7197 euros e mais os xuros bancarios e legais, e de don Oscar, na cantidade de 4000 euros xunto cos xuros bancarios e legais.

O artigo 122 do Código penal obriga a quen por título lucrativo participase dos efectos dun delito á restitución ou resarcimento, respondendo de maneira solidaria e conxunta co responsable penal, co límite do importe do enriquecemento obtido. Esta figura do partícipe a título lucrativoprecisa da existencia dun delito antecedente ou matriz, do cal proceden os efectos do delito, dos cales despois se participa de modo lucrativo, ignorando a existencia da comisión delituosa de que proveñen os efectos (pois no caso de coñecer a existencia do delito o suxeito converteríase en receptador penal).

A primeira nota que define a figura do partícipe a título lucrativo é, xa que logo, que se beneficie dos efectos do delito.

Pois ben, no caso que nos ocupa, e no que concirne a dona Zulima, non se estima a concorrencia dos presupostos de aplicación do artigo 122 do Código penal, ao non acreditarse coa certeza esixible que se beneficiase persoalmente das cantidades de que dispuxo quen entón era o seu marido. Segundo a declaración prestada no xuízo por dona Zulima, ela descoñecía a existencia das débedas por peticións de créditos ao seu nome a cuxas cancelacións foron destinadas as transferencias, e afirmou, pola contra, na súa condición de testemuña, que tales créditos foran solicitados no seu nome por don Pelayo sen coñecemento nin autorización dela. Polo tanto, existindo dúbidas de que realmente fose ela quen solicitou os devanditos créditos, non podemos chegar á convicción de que obtivese ningún beneficio persoal das cantidades destinadas a cubrilos, especialmente cando os importes das transferencias foron ingresados directamente nas contas titularidade das respectivas entidades financeiras: Bigbank AS Consumer Finance; Getbucks Spain, SL e Ferratum Spain, SL. As gravacións de voz que constan na causa en soporte CD (folio 235) onde se recollen as conversas mantidas por dona Zulima coa financeira Bigbank AS Consumer Finance en febreiro do 2015 non resultan concluíntes para chegar a outra conclusión que a sinalada.

Algo distinto cabe acordar respecto de don Oscar, pai do acusado e administrador único da mercantil ATM 2006 Norte, SL, a favor da cal Pelayo efectuou o 19/02/2015 unha transferencia por importe de 4000 euros con cargo á conta de Valentina. Segundo consta no informe elaborado pola Policía Nacional (folios 193 a 194), don Oscar foi identificado como beneficiario do devandito importe. Ao ser preguntado sobre o motivo da transferencia manifestou que, debido a uns problemas financeiros na súa empresa, lle solicitou ao seu fillo Pelayo un préstamo de 4000 euros e que este lle indicou que non había problema, que llos deixaba e que a moza que tiña en Pontevedra era coñecedora dese préstamo; e que, unha vez recibido o diñeiro, non lle deu importancia ao feito de que a transferencia procedese da conta a nome de Valentina.

A responsabilidade civil do partícipe a título lucrativo non constitúe unha responsabilidade civil ex delicto, senón que se trata dunha responsabilidade civil esixible no proceso penal derivada do principio do dereito de que ninguén debe enriquecerse sen xusta causa en prexuízo doutro, e allea, xa que logo, ao principio de culpabilidade sobre o que entronca a participación penal ( STS 1006/2021, do 17 de decembro, FX 5.2). Os artigos 652 e 784 da Lei de axuizamento criminal só esixen que se lle dea traslado do escrito de acusación, sen que en ningún caso o responsable civil adquira a condición de imputado.

Nesta causa, tras varios intentos fracasados, o 16 de xaneiro do 2020 foille notificado a don Oscar o auto de apertura do xuízo oral e os escritos de cualificación do Ministerio Fiscal e da acusación particular (folio 456), e constituíuse en parte na causa baixo a representación procesual da procuradora dos tribunais dona Estefanía e coa defensa letrada de dona Evangelina.

Constatada, pois, a ilícita procedencia do importe que lle foi ingresado polo seu fillo Iván, como resultado do delito de estafa que a el se lle imputa, e acreditado que don Oscar obtivo por iso un beneficio patrimonial (como propietario e administrador único da mercantil), procede declarar a súa responsabilidade civil solidaria na contía de 4000 euros.

O feito de que non comparecese no acto do xuízo, estando citado como testemuña, non impide este pronunciamento, pois a presunción de inocencia non alcanza os feitos que dan lugar á responsabilidade civil ( STS 302/2017, do 27 de abril, FX 5), e dado que, a través da súa defensa letrada, tivo posibilidade de defenderse da acción civil exercitada como parte no proceso.

Décimo.-Entrando xa a fundamentar as consecuencias xurídicas do delito, debemos partir de que o artigo 74 do Código penal dispón, como regra concursal específica, que o autor dun delito continuado será castigado 'coa pena sinalada para a infracción máis grave, que se imporá na súa metade superior, podendo chegar ata a metade inferior da pena superior en grao'.

No presente caso, todas e cada unha das accións que se integran no delito continuado constitúen un delito de estafa do artigo 248.2.a) do Código penal, castigado con pena de prisión de seis meses a tres anos ( art. 249 do Código penal), sendo por tanto este o marco penal de partida. Tendo en conta a regra penolóxica do delito continuado, a pena pode ser imposta na súa metade superior (en caso de optar pola absorción agravada), ou ben seleccionando a metade inferior da súa superior en grao (en caso de optar pola exasperación).

Dende unha axeitada comprensión da proporcionalidade das penas, debe entenderse que a opción da exasperación discrecional, que permite ao xuíz ou tribunal acudir á metade inferior da pena superior en grao, deberá quedar reservada aos supostos máis graves en que se constate un especial desvalor do resultado ou cando concorran circunstancias excepcionais que lexitimen superar o grao da pena prevista para o delito que a propia lei unifica cando decide tratalo como delito único (continuado).

Ao non existir tales circunstancias no suposto agora axuizado, debe este Tribunal contraerse ao marco previsto para o delito de estafa na súa metade superior, e resulta así unha pena de prisión dun ano e nove meses ata tres anos.

Na determinación da pena exacta e concreta, esta Sala si valora o feito de que se levasen a cabo un total de oito transferencias, e a moi diversos destinatarios (persoas físicas e xurídicas), o que dificultou as posibilidades da prexudicada de dirixir a súa pretensión de resarcimento a todos cantos suxeitos se puideron ver enriquecidos de xeito ilexítimo á súa custa. Así mesmo, tamén se valora que ata o momento do xuízo oral (seis anos despois de ocorridos os feitos) o acusado non restituíse cantidade ningunha a dona Valentina.

Tendo en conta estas circunstancias concorrentes, este Tribunal estima axeitada a imposición ao acusado da pena de dous anos e dous meses de prisión.

En aplicación do artigo 56.1 do Código penal a pena de prisión levará consigo a imposición da pena accesoria de inhabilitación especial para o dereito de sufraxio pasivo durante o tempo da condena.

Undécimo.-Toda persoa criminalmente responsabledun delito tamén o é civilmentese do feito se derivan danos ou perdas, segundo dispón o artigo 116.1 do Código penal, e o autor está obrigado a indemnizar os prexuízos materiais e morais que se causasen á persoa agraviada.

Procede, en virtude do sinalado precepto legal, condenar a don Pelayo a indemnizar a dona Valentina na cantidade de 19 684,07 euros, á cal ascende o importe total das transferencias efectuadas de modo ilexítimo polo acusado dende a conta dela; cantidade que se verá incrementada cos correspondentes xuros legais a teor dos artigos 1108 do Código civil e 576 da Lei de axuizamento civil.

Duodécimo.-De conformidade co disposto no artigo 239 da Lei de axuizamento criminal e no artigo 123 do Código penal, procede impoñer ascustas procesuaisao acusado condenado, incluíndo as da acusación particular, ao entender que as súas pretensións son proporcionadas e homoxéneas coas formuladas polo Ministerio Fiscal.

Vistos os preceptos legais citados e os demais de xeral e pertinente aplicación,

Fallo

Condenara don Pelayo, como autor penalmente responsable dun delito continuado de estafa do artigo 248.2.a) do Código penal , sen que concorran circunstancias modificadoras da responsabilidade penal, e con aplicación do artigo 74 do mesmo código, á pena de dous anos e dous meses de prisión, coa accesoria de inhabilitación especial para o dereito de sufraxio pasivo durante o tempo da condena.

En concepto de responsabilidade civil, o procesado, don Pelayo, deberá indemnizar a dona Valentina na cantidade de 19 684,07 euros, cantidade que se verá incrementada nos correspondentes xuros legais a teor dos artigos 1108 do Código civil e 576 da Lei de axuizamento civil.

Condenamos tamén a don Pelayo ao pagamento das custasda presente instancia, con inclusión das que correspondan, polos delitos obxecto de condena, da acusación particular.

Absolvemosa dona Zulimada pretensión contra ela formulada como partícipe a título lucrativo do delito cometido por don Pelayo.

Condenamosa don Oscar, como partícipe a título lucrativo, a que, de modo conxunto e solidario con don Pelayo, indemnice a dona Valentina na cantidade de 4000 euros, con aplicación do artigo 576 da Lei de axuizamento criminal.

Procédase a notificar a presente sentenza ás partes constituídas no procedemento.

Esta resolución non é firme e, consonte o disposto no artigo 846.bis.a) da Lei de axuizamento criminal, contra ela pode interpoñerse un recurso de apelaciónperante a Sala do Civil e Penal do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, no prazo dos dez díasseguintes a aquel en que se notifique a sentenza, recurso que deberá rexerse polo disposto nos artigos 790, 791 e 792 da mesma Lei de axuizamento criminal.

Así, por esta nosa sentenza, da cal se levará unha certificación ao rolo de sala e que se anotará nos rexistros correspondentes, pronunciámolo, mandámolo a asinámolo.

PUBLICACIÓN.-A anterior sentenza foi dada, lida e publicada en audiencia pública no día da súa data polo maxistrado relator. Dou fe.

A difusión do texto desta resolución a partes non interesadas no proceso en que foi pronunciada só poderá levarse a cabo logo da disociación dos datos de carácter persoal que conteña o documento e con pleno respecto do dereito á intimidade, dos dereitos das persoas que requiran un especial deber de tutela ou da garantía do anonimato das vítimas ou prexudicados, cando proceda.

Os datos persoais incluídos nesta resolución non poderán ser cedidos nin comunicados con fins contrarios ás leis.