Sentencia Penal Nº 90/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 105/2021 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-43-2-2019-0042808

Procedimiento:Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000105/2021- AM -

Dimana del Nº 001756/2019

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE VALENCIA

De: D/ña. Camila

Abogado/a Sr/a. GONZALEZ MARTINEZ, FERRAN

Procurador/a Sr/a. GARCIA ORTS, AMPARO

Contra: D/ña. GESTION INMOBILIARIA ALESSA SL y Clara

Abogado/a Sr/a. RODRIGUEZ PARRA, CARLOS y RODRIGUEZ PARRA, CARLOS

Procurador/a Sr/a. GOMEZ ESCRIHUELA, ROCIO DE LOS ANGELES y GOMEZ ESCRIHUELA, ROCIO DE LOS ANGELES

SENTENCIA Nº 90/2022

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

Magistrados/as

D. PEDRO ANTONIO CASAS COBO (Ponente)

D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VILLORA

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En Valencia, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 001756/2019 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE VALENCIA y seguida por delitos de estafa y falsedad contra Clara, con D.N.I. NUM000, vecina de VALENCIA, CALLE000 NUM001- NUM002, representada por la Procuradora ROCIO DE LOS ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA y defendida por el Letrado CARLOS RODRIGUEZ PARRA; y contra GESTIÓN INMOBILIARIA ALESSA SL, con la misma representación y defensa; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª JORGE CABRÉ RICO y como acusación particular, Camila, representada por la Procuradora AMPARO GARCIA ORTS y asistida por el letrado FERRAN GONZALEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2022se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 001756/2019 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE VALENCIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal de los arts. 248 y 250.7 y un delito de falsedad en documento privado del art. 390.1, 2 y 3, y art. 395, en relación con el art. 77, todos ellos del Código Penal, solicitando la condena de la acusada como autora y la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y que se declare la nulidad de la nota adjunta de compraventa del folio 238 de la causa y que por la acusada, con la responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA ALESSA SL indemnice a Camila en todas las cantidades que se lsean reclamadas, retenidas y cobradas en los autos núm. 1043/18 de ejecución de títulos judiciales del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Valencia, que se determinen en el juicio oral o en ejecución de sentencia. La acusación particular, con la misma calificación jurídica, solicitó la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses, a razón de 50 euros diarios, más una responsabilidad civil de 17.500 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

A finales de 2014, Camila se puso en contacto con Clara, que trabajaba para la empresa GESTIÓN INMOBILIARIA ALESSA SL, para la compra del inmueble sito en la CALLE001 núm. NUM003, de Valencia, propiedad de Luis María, cuya venta era gestionada por Clara. De modo que, por mediación de Clara, el 5 de enero de 2015 Luis María y Camila suscribieron un contrato de compraventa por un precio de 55.000 euros, con la entrega de 1.000 euros en concepto de arras. En cumplimiento de lo convenido, el 15 de mayo de 2015 las partes contratantes formalizaron la escritura de compraventa, si bien la compradora no abonó cantidad alguna a GESTIÓN INMOBILIARIA ALESSA SL en concepto de comisiones por la gestión realizada.

La inmobiliaria emitió una factura por importe de 6.050 euros en concepto de comisión y la reclamó por correo certificado, dirigiéndose al domicilio de la madre de Camila, en Segovia, donde fue recibida el 28 de mayo de 2015; si bien Camila se encontraba trabajando en Londres. Cuando tuvo conocimiento de la reclamación, Camila hizo caso omiso, al considerar que no había acordado nada con Clara en concepto de comisiones.

Con fecha de 11 de diciembre de 2015, GESTIÓN INMOBILIARIA ALESSA SL interpuso demanda de juicio ordinario por incumplimiento de contrato contra Camila, solicitando la condena de la demandada al pago de 6.050 euros, en concepto de comisiones devengadas por la gestión de la referida compraventa. Para acreditar su derecho, dicha sociedad presentó con la demanda el siguiente documento: 'nota adjunta a la compraventa' de la vivienda, donde constaba que 'la venta de dicho inmueble se realiza por la cantidad de 60.000 euros, dado que dentro de este importe se encuentra una parte para la agencia inmobiliaria, se escritura por 55.000 euros, que es la cantidad que consta en el contrato de compra venta. Pagándose dicha cantidad a la agencia inmobiliaria bien en efectivo, o cheque bancario nominal. Y para que así conste, firma la compradora Dña. Camila.' Sin embargo, Camila no firmó este documento y desconocía su existencia. Tampoco se correspondía con un acuerdo real de voluntades. La citada 'nota adjunta a la compraventa' fue elaborada y entregada a la sociedad por Clara, o por otra persona a indicación de Clara, con el propósito de presentarla junto con la demanda para simular un acuerdo con la compradora del inmueble y lograr la estimación de la demanda, con el consiguiente lucro económico.

Clara indicó como domicilio de la demandada el de la vivienda adquirida, en la CALLE001 núm. NUM003, de Valencia, a sabiendas de que la demandada residía en Londres, omitiendo que disponía de su número de teléfono y correo electrónico. Por ello, la diligencia de emplazamiento resultó negativa. En ella se hizo constar que una chica manifestó que la dueña del piso vivía en Londres. A continuación se intentó la diligencia en el domicilio de su madre en Fuentepelayo (Segovia), donde también resultó infructuosa por estar la demandada ausente. Por lo que terminó practicándose el emplazamiento por edictos.

Como la demandada no compareció fue declarada en rebeldía y con fecha de 10 de abril de 2018, el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Valencia dictó sentencia estimando la demanda, condenando a Camila al pago de la cantidad reclamada; sentencia que ganó firmeza.

Con fecha de 30 de julio de 2018, la demandante formuló demanda de ejecución, donde la demandante fue requerida para que designara domicilio de la ejecutada, indicando que ignoraba el domicilio o lugar de residencia de la demandada, por lo que solicitaba la notificación por edictos. Por auto de 21 de febrero de 2019, se amplió la ejecución a la cantidad de 8.096'92 euros por principal, más otros 2.000 euros provisionalmente calculados por los intereses y costas de la ejecución. El 21 de febrero de 2019 se acordó el embargo de los saldos acreedores en las entidades financieras y de crédito de la ejecutada, llegando a realizarse por el embargo un ingreso en la cuenta del juzgado por importe de 3.259'34 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba:

1. Los hechos declarados probados resultan de la apreciación en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. La acusada Clara se acoge a su derecho a no declarar a las preguntas de la acusación particular. Sí que responde al Ministerio Fiscal. En cuanto a su relación con la agencia inmobiliaria Gestión Inmobiliaria Alessa SL, manifiesta que era una simple empleada, pues no ha sido socia, ni administradora ni apoderada. Había dos socios, que no son familia de ella. En el momento de los hechos, había dos empleados, pues también estaba Indalecio, quien solía estar en la oficina mientras ella realizaba las visitas. Matiza que la demanda del proceso civil fue presentada por la sociedad mercantil, no por la declarante.

3. En cuanto al documento cuya falsedad fundamenta la acusación, afirma que no fue elaborado por la declarante, pero sí lo presentó a Camila, quien lo firmó delante de Ella. Relata que Camila fue preguntando por este piso en concreto y en la agencia se lo enseñaron tantas veces como hizo falta. El día de Reyes, Camila le pidió el favor de que se lo enseñara de nuevo para decidirse, pero antes del contrato privado ya habían visto el piso numerosas veces. El mismo día que firmaron el documento de los honorarios, antes de la firma, la querellante estuvo midiendo el piso. Luego le presentó el documento de honorarios y la querellante lo leyó antes de firmarlo, si bien a mitad de firma se quedó parada, aunque no puso ninguna objeción. Después, en torno a enero, le dijo que se quedaba con el piso. El contrato privado se firmó el 5 de enero de 2015, pero es posible que se hiciera antes la firma de los honorarios. No obstante, no recuerda las fechas, no puede precisar el día exacto, aunque sí que fue por Reyes. En el juicio se dio lectura a su declaración sumarial, conforme al art. 714 Lecr., donde consta: 'que el documento está firmado por el vendedor y el comprador en presencia de la declarante. Que después de la firma de este contrato, Camila solicitó ver de nuevo la vivienda y en esa ocasión, con un metro se puso a medir las estancias. Que fue ahí cuando la declarante llevó la hoja de honorarios y se la entregó a la querellante para que leyera y firmara.'

4. Por otra parte, manifiesta que informó en todo momento a la compradora de la comisión que tenía que pagar. Le dijo que dentro de los 60.000 euros estaban los honorarios de la agencia, que eran 5.000 euros más IVA. Cuando firmó el documento de honorarios esta cuestión ya estaba hablada.

5. Asimismo, la acusada reconoce que Camila dijo que iba y venía de Londres, y que se comunicó alguna vez con ella por correo electrónico, añadiendo que todo lo hablaron personalmente. Cuando no le quiso pagar, al día siguiente le llamó por teléfono. Se remitió burofax reclamando los honorarios al domicilio de Segovia, que fue recibido por la madre de Camila. Afirma que se facilitó al Juzgado toda la información que estaba en su mano

6. De otro lado, señala que siempre tuvo buena relación con la querellante, hasta que el día de la firma en el notario se armó un lio grandísimo. La querellante fue con un abogado y le dijo que le pagarían una vez que comprobaran que la documentación estaba al día.

7. Severiano ha comparecido como legal representante de Gestión Inmobiliaria Alessa SL Manifiesta que era socio y administrador único de la mercantil en la fecha de los hechos. En aquel momento solamente trabajaba la acusada en la mercantil. De vez en cuando iba a verla para ver como iban las cosas. El declarante no sabe nada de la operación con la querellante, si bien admite que interpuso la demanda en nombre de la mercantil. Clara le dijo que se había hecho la operación, pero no le dijo que hubiera un documento para el pago de honorarios. La acusada le dio la documentación para presentar la demanda. El declarante no ha cobrado nada. Después, afirma que son tres socios: el marido de la acusada, la acusada y el declarante. A continuación, dice que eran dos, el declarante y su hermano, y la acusada era empleada. Luego, matiza que nunca ha trabajado con ellos y que Clara y su marido le pusieron de administrador único; que los socios son su hermano, el declarante y Clara, y que siempre ha sido así. La acusada es la que llevaba más el negocio, aunque su marido Indalecio también trabajaba allí. Los conocía por ser vecinos y cree que la idea de ponerle como administrador fue de la acusada.

8. La querellante Camila declara que se puso en contacto con la agencia en el año 2014 por teléfono y fue a ver el piso con la acusada. Trató también con su marido. Cuando fueron a ver el piso tenía un precio de 64.000 euros, que se negoció a la baja, por lo que fijaron un precio de 60.000 euros. No habían hablado nada de la comisión. No recuerda si hablaron algo, pero no se cerró ningún trato. De hecho, la acusada le dijo que las agencias eran unos ladrones, pero que ella no, y no se pactó nada al respecto. Se hablaron cosas, pero insiste en que no se fijó nada en cuanto a la comisión, ni se dijo que en el precio iba incluida la comisión de la inmobiliaria.

9. Asimismo, el testigo explica que firmaron un contrato de arras. No obstante, había que arreglar un papeleo por la segregación de la vivienda y le dijeron que cuando estuviera resuelto la llamarían para firmar la compraventa. La llamaron en febrero y descubrió que no estaban los problemas solucionados ni la escritura preparada, de modo que la hicieron venir inútilmente de Londres. Entonces, para tranquilizarla, la acusada le enseñó el piso y le sugirió que para ahorrarle dinero iban a pagar 5.000 euros en B. En esa ocasión, cuando estaban viendo el piso, hablaron con el vendedor, que vivía al lado, y la declarante le preguntó de qué forma le iba a dar el dinero en efectivo, a lo que el vendedor contestó que no quería nada en efectivo, solamente los 55.000 euros estipulados por la venta. Además, descubrió que el piso tenía menos metros cuadrados de los que la agencia había dicho, por lo que la declarante pidió a la acusada una rebaja, que esta no aceptó. Debido a estos descubrimientos, la declarante se sintió engañada, pese a lo cual siguió adelante con la compra y acudió con sus abogados el día de la firma en mayo. Finalmente, se perfeccionó la venta por 55.000 euros, sin que la acusada entrara a la firma y sin que el testigo recuerde si ese día la querellada reclamó sus honorarios.

10. Por lo que se refiere al documento de honorarios, la querellante niega haberlo firmado. Dice que lo vio por primera vez cuando fue al juzgado a raíz del embargo de su cuenta. Se enteró de la demanda cuando un día que fue a hacer la compra y la tarjeta no funcionaba, de modo que a través del banco supo que había un embargo judicial.

11. En el procedimiento civil no la localizaron, porque la acusada no facilitó su teléfono ni su dirección de correo electrónico, pese a que esta era la forma habitual de contacto. La acusada sabía que estaba viviendo en Inglaterra y no la llamó en ningún momento. Su madre le dijo que la habían llamado de un juzgado, pero la declarante no lo relacionó con esto. También le mandaron un burofax a su casa de Segovia, que recibieron sus padres. Era una especie de factura. La declarante lo pudo ver en navidades cuando fue a ver su familia y la cantidad no se correspondía con ningún acuerdo. La declarante lo comentó con sus abogados y le dijeron que no se preocupara porque no habían llegado a ningún acuerdo.

12. En el proceso civil no le han devuelto ningún embargo y ha tenido que contratar perito para defenderse de la reclamación. Ha tenido dos retenciones, de 3.000 y 7.000 euros.

13. Examinada la documentación, consta en la causa un testimonio del proceso civil, donde puede verse la demanda presentada, junto con la documentación incorporada, entre la que se encontraba la 'nota adjunta a la compraventa', lo que no se discute por ninguna de las partes. En particular, el original del documento cuestionado ha sido incorporado a la causa. En los folios 180 y siguientes puede verse la remisión de los documentos originales que acompañaban la demanda civil; también en los folios 205 y ss. y 238 y ss. constan diligencias para aportar los documentos originales. La referida nota adjunta ha sido examinada por peritos y puede verse junto con el dictamen pericial de Policía Científica.

14. Asimismo, en el testimonio de actuaciones recibido, constan las diligencias realizadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Valencia para el emplazamiento de la parte demandada y la sentencia dictada en rebeldía, condenado a la querellante. Igualmente, consta la demanda de ejecución con el resultado de embargo de los saldos de las cuentas de la querellante y el ingreso en la cuenta del juzgado de la cantidad de 3.259'34 euros.

15. Es cierto que junto con la querella se presentó una notificación de 25 de febrero de 2019 de Kutxabank, relativa a la retención de 7.850 euros por orden del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Valencia; pero en el testimonio de actuaciones no aparece el ingreso en la cuenta del Juzgado. De otro lado, tampoco constan los movimientos de la cuenta bancaria, que pudieran corroborar la retención de dicha cantidad; por lo que ante tal divergencia se plantean dudas razonables de que se haya practicado.

16. Por la parte responsable civil se pidió al Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Valencia la certificación de las cantidades transferidas o retiradas a través de mandamientos judiciales por la sociedad demandante. Sin embargo, no consta unido ese documento, pese a lo cual no se solicitó la suspensión del juicio para su incorporación. Por consiguiente, no puede entenderse recibida ninguna cantidad, lo que además tampoco se alega por las partes acusadoras. Lo cierto es que no consta acreditado documentalmente que se haya entregado mandamiento de devolución a la parte ejecutante por los importes retenidos.

17. Debe subrayarse también que hubo una reclamación extrajudicial previa a la demanda. En el f. 208, consta certificación de la remisión por correo certificado de la carta, con la factura, y su recepción se produjo el 28-5-2015 por una persona distinta de la querellante.

18. Finalmente, consta practicada prueba pericial de cotejo de firmas. La perito de parte Frida, diplomada en grafopsicología y pericia caligráfica, aclaró en el juicio que solo examinó la firma de Camila, de modo que no comparó el documento dubitado con pruebas caligráficas de la acusada. Llegó a la conclusión, con total seguridad, de que la firma del documento cuestionado, la nota adjunta a la compraventa de la vivienda, no había sido realizada por la querellante.

19. El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM004 y el facultativo núm. NUM005 han ratificado su informe, incorporado a los autos. Sí que examinaron documentos indubitados tanto de la acusada como de la denunciante y llegaron a las siguientes conclusiones: Camila no es la autora de la firma manuscrita dubitada que se le atribuye; y no es técnicamehnte posible dictaminar si la firma manuscrita dubitada ha sido realizada por Clara. En concreto, el informe señala que no han sido halladas analogías gráficas, ni en características morfológicas de conjunto ni en particularidades de detalle como para poder establecer una común autoría, pues al ser la firma dubitada falsa por imitación, el falsario se ha desprendido de su peculiar habitualismo escritural o gesto gráfico, inhibiéndose de su personalidad gráfica propia de manera que no incorpora en el resultado final los necesarios y suficientes elementos personales en base a los cuales poder fundar su identificación. No obstante, se considera que no debe excluirse la posibilidad de que la Sra. Clara pueda haber sido la autora de la firma dubitada, puesto del análisis de su material indubitado se desprende que posee el suficiente dominio y destreza escritural como para haberla realizado.

20. La fiabilidad de las pruebas periciales no ha sido desvirtuada. Ambas son coincidentes y se basan en premisas razonables. No hay prueba pericial contradictoria. Los peritos han detectado importantes discrepancias en cuanto a los gestos gráficos de la firma dubitada y las indubitadas de la querellante. Tienen carácter semiinconsciente y su carácter automático, fruto del hábito, hace que se ejecuten de forma prácticamente involuntaria y que sean difíciles de omitir en su expresión gráfica. Por tanto, es razonable concluir que el documento presentado con la demanda de GESTIÓN INMOBILIARIA ALESSA SL es simulado, no fue firmado por la querellante, sino por otra persona que imitó su firma.

21. Lo más significativo es que el resultado de la prueba pericial corrobora la declaración testifical de la querellante, quien ha negado rotundamente haber firmado el documento. Explica razonablemente que hizo caso omiso a las reclamaciones de la agencia inmobiliaria, pensando que en ningún momento había firmado ningún documento aceptando los honorarios exigidos. Su relato ha sido coherente y verosímil, con independencia de la valoración que merezca su actitud frente a la intermediaria, desde el punto de vista del Derecho civil. Ha explicado con gran riqueza de detalles el desarrollo de las negociaciones de la compraventa. En particular, el sentimiento de engaño que tuvo cuando se enteró, a través del vendedor, que el precio era distinto y que se le pretendía cobrar una comisión con el pretexto de entregar parte del precio 'en B'.

22. Por su parte, la acusada ya plantea dudas de fiabilidad desde el principio, al presentarse como mera empleada de la sociedad, sin vínculos familiares con ella, cuando resulta que trabaja allí con su marido y que incluso es socia y toma decisiones de tanta relevancia como nombrar un administrador que tiene la apariencia de un testaferro (pues no realiza actividad alguna en la sociedad), según se desprende de la declaración del propio administrador, Severiano. A tenor de sus explicaciones, la auténtica gestora de la sociedad (la acusada) ha puesto de administrador a alguien que no sabe prácticamente nada de la empresa.

23. En segundo lugar, no resulta comprensible que si la acusada tenía comunicación con la compradora, hasta el punto de hacerla venir desde Londres las veces que hizo falta, sea comunicación telefónica, sea por correo electrónico, no facilite el emplazamiento en el proceso civil indicando este tipo de datos. La ocultación de esa información, llegando a solicitar la notificación por edictos, indica conciencia de la falsedad del documento, pues así evitaba la previsible contestación a la demanda.

24. En tercer lugar, la comisión exigida supera con creces el porcentaje habitual en el mercado inmobiliario, normalmente situada en un tres por cien, incluso aunque sea aceptable considerar que en ocasiones es algo superior. Una comisión que se sale de lo normal reduce la probabilidad de que fuera asumida por la compradora. Especialmente, si se firmó después del contrato de compraventa, como dice la acusada, un momento en el que la compradora ya no tenía necesidad de aceptar una comisión tan elevada.

25. En cuarto lugar, además de ciertas vacilaciones en cuanto a la fecha del documento cuestionado, la declaración acusada dio una pobre explicación de las desavenencias que motivaron el incumplimiento de la compradora y que surgieron necesariamente después de la firma de los honorarios (tras haber hecho las mediciones del piso) y antes de la firma de la escritura de compraventa. Desde este punto de vista, la explicación de la querellante resulta más verosímil, pues el conflicto surgió precisamente al sentirse engañada en las condiciones de la venta (precio inexacto y menor cabida de la vivienda).

26. En quinto lugar y más concluyente, la declaración de la acusada contradice las conclusiones técnicas del análisis grafológico de la firma del documento, pues manifestó que estaba presente cuando la querellante puso la firma, cuando se ha comprobado que no fue así y que la firma es falsa. No constan datos o informaciones de naturaleza técnica que planteen una razonable duda sobre la exactitud de los dos informes periciales, uno de los cuales ha sido elaborado por un organismo oficial, con la presumible neutralidad y objetividad de los investigadores.

27. Por otro lado, es razonable inferir que la falsedad se produjo de propia mano de la acusada, o bien se realizó materialmente por otra persona, pero de acuerdo con la acusada, pues esta llevó a cabo las negociaciones y tratos con la compradora y entregó la documentación necesaria para formular la demanda, según dijo el administrador. Además, afirma haber estado presente en la firma del documento falso y es la persona encargada de la agencia e interesada en hacer valer el documento en juicio para cobrar los honorarios.

28. Evidentemente, la presentación del documento falso junto con la demanda civil perseguía un ánimo de enriquecimiento injusto, al basarse en honorarios que no habían sido pactados. De modo que, sin el documento aparentemente suscrito por la parte deudora, es previsible que la demanda no habría sido estimada.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos:

29. Los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.7 del Código Penal. El primero de dichos preceptos dispone: 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Conforme al segundo: 'El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (...) 7. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.'

30. Los hechos también son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado previsto en el art. 395 del Código Penal, que castiga al que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, con la pena de prisión de seis meses a dos años. En el caso que nos ocupa, la falsedad cometida tiene encaje en el apartado 2º del art. 390.1, que se refiere a la simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

31. El delito de estafa absorbe la falsedad, por lo que solamente se puede condenar por el primero, de conformidad con el art. 8, apartado 3º, del Código Penal.

32. La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, sin ser preciso un lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2).

33. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. En este caso se quiere construir la 'argucia procesal' constitutiva de estafa con el hecho de la reclamación sin más de una suma que más tarde se reconoce que no es la debida y que es una más reducida lo que conllevaría, como decimos, a construir la plus petición en un delito de estafa procesal por el mero de la reclamación civil.'

34. En el caso que nos ocupa, concurren los expresados requisitos, ya que la acusada empleó una maniobra engañosa para obtener una sentencia estimatoria de su reclamación económica, simulando para ello un documento aparentemente firmado por la perjudicada, en el que esta asumía la deuda que fundamentaba dicha reclamación; documento que era idóneo para inducir a error al juzgador y producir como resultado una sentencia injusta. Todo ello, con el consiguiente perjuicio económico para la querellante.

35. La estafa procesal ha quedado consumada. La STS 899/2021, de 18 de noviembre (ROJ: STS 4244/2021) reafirma el criterio seguido por la jurisprudencia, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado. En este sentido, las SSTS 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre, declaran que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

36. La falsedad en documento privado queda absorbida por la estafa. Como recuerda la STS 353/2020, de 25 de junio, remitiéndose a la STS 126/2016, de 23 de febrero, entre otras, la jurisprudencia ha declarado que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP. La expresión 'en perjuicio de otro' del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Exige además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo; 702/2006 de 3 de julio; 860/2008 de 17 de diciembre; 552/2012 de 2 de julio; 860/2013 de 26 de noviembre; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo).

37. El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria. Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento privado falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa, como identificable con el engaño, y no como un elemento del mismo, sino, en realidad, su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio; 2015/2001 de 29 de octubre; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de24 de mayo de 2002).

38. Por regla general, la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo, en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP. En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo), aunque no es nuestro caso, porque la estafa ha sido consumada.

TERCERO.- Participación:

39. La responsabilidad penal de la infracción es de Clara, conforme al art. 28 del Código Penal, en concepto de autoría, al haber ejecutado directa y materialmente la conducta prohibida, o cuando menos al haber cooperado necesariamente a su ejecución, siendo indiferente si llevó a cabo materialmente la falsedad o se sirvió de otra persona para ello, pues no es un delito de propia mano y basta con aprovecharse de la falsedad cometida por otro, con el suficiente dominio funcional del hecho; dominio que tenía en este caso, al tratarse de la persona que directamente llevó a cabo la mediación, trató con la perjudicada y promovió la presentación de la demanda con el documento falso.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad:

40. No se acreditan atenuantes ni se solicitan agravantes en el caso que nos ocupa.

QUINTO.- Pena:

41. Dentro de la extensión prevista en el tipo penal y de conformidad con el art. 66.1.6 del Código Penal, es proporcionada la pena de dos años de prisión y multa de siete meses, dentro de la mitad inferior del arco punitivo, considerando que no concurren circunstancias agravantes y que, en definitiva, la acusada pretendía cobrar unos servicios prestados y no abonados, respecto de lo cual la querellante tampoco mostró ninguna voluntad de llegar a un acuerdo. No obstante, la pena no puede ser próxima al mínimo, pues el importe de la defraudación es muy superior a los 400 euros que determinan la calificación de delito como menos grave y el perjuicio causado, significativo, ya que se ha iniciado la ejecución forzosa de la deuda, llegándose a retener algunas cantidades de la cuenta bancaria de la perjudicada. Todo ello, sin que conste ninguna acción para evitar el agotamiento del delito por la vía civil.

42. La cuota diaria de diez

euros es adecuada a las circunstancias del autor, conforme al art. 50 C.P., al situarse en una extensión próxima al mínimo porque no se conocen exactamente los ingresos de la denunciada, pero en cuantía que presumiblemente podrá ser satisfecha, ya que realiza una actividad económica como agencia inmobiliaria y cabe inferir que recibe ingresos suficientes.

SEXTO.- Responsabilidad civil y costas:

43. De conformidad con el art. 116 del Código Penal, 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. Lo que se corresponde con el art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al disponer que de todo delito o falta puede nacer acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

44. En particular, con arreglo al art. 113 C.P., procede la reparación de los perjuicios causados y para calcularlos, debemos partir de las peticiones formuladas por la acusación particular. No es preciso declarar expresamente la nulidad del documento cuando estamos declarando su falsedad, con los efectos jurídicos del delito cometido, sin perjuicio de los que puedan declararse en otros órdenes jurisdiccionales. Tampoco son indemnizables perjuicios futuros, cuya realidad es incierta, lo que no obsta que en caso de producirse puedan ser reclamados en el orden jurisdiccional civil. En este caso, la perjudicada solicita los importes que han sido embargados en el proceso civil, por importe de 11.109'34 euros, más las costas de dicho procedimiento, que ascienden a 4.032Â?69 euros, según su estimación, ya que de momento no se han pagado. También reclama intereses desde la fecha en que se trabaron los embargos y el coste de la prueba pericial. En total, reclama 17.500 euros.

45. Las cantidades que hubiera percibido fraudulentamente la parte demandante en el proceso civil constituyen responsabilidad civil derivada del delito. Pero en este caso no se ha acreditado que el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Valencia, que conoce del pleito civil, haya librado mandamiento alguno de devolución a favor de dicha demandante. De hecho, en el testimonio de actuaciones remitido por dicho Juzgado no figura ninguna resolución acordando el pago de las cantidades reclamadas, de modo que no ha llegado a producirse el agotamiento del delito.

46. Además, la querellante solamente ha aportado dos comunicaciones de retención de cantidades remitidas por la entidad bancaria. En el testimonio del proceso civil únicamente consta la transferencia de una de ellas, por importe de 3.259'34 euros, lo que plantea la duda de si la otra retención, por importe de 7.850 euros también ha sido efectivamente detraída de la cuenta bancaria. Hubiera sido sencillo acreditarlo, mediante un extrado de movimientos, una certificación de la entidad bancaria y, todavía mejor, una certificación del Juzgado de Primera Instancia que acreditara el depósito en la cuenta judicial de las cantidades embargadas. Pero no se ha hecho, lo que justifica que se difiera al momento de ejecutar la sentencia la concreción de las cantidades retenidas y embargadas, conforme al art. 115 CP.

47. En todo caso, a juzgar por el testimonio de actuaciones remitido, el Juzgado que está ejecutando la sentencia civil no ha decidido todavía la realización de las cantidades embargadas y su entrega a la parte ejecutante, por lo que no se ha materializado el perjuicio que se reclama. No se puede descartar que, a raíz de la presente condena, pueda prosperar la revisión de la sentencia y la devolución de las cantidades embargadas. De modo que el perjuicio reclamado podría no producirse nunca. Por ese motivo, este pretensión de responsabilidad civil debe ser desestimada.

48. Mayor fundamento tiene la pretensión de resarcimiento basada en un interés legal del dinero embargado a causa de la demanda fraudulenta. Porque, al estar retenidas, la perjudicada no ha podido disponer de esas cantidades. No obstante, presenta una liquidación de intereses que no justifica el tipo de interés aplicado. Lo más lógico es compensar la pérdida del poder adquisitivo de la cantidad embargada, aplicando un interés legal, más un dos por ciento, en compensación por la imposibilidad de disponer del dinero. Con el límite del importe reclamado. Todo ello, obliga a la determinación en el trámite de ejecución de sentencia, donde las partes podrán formular alegaciones y debatir con garantías este concepto.

49. Otro concepto indemnizable consiste en las costas abonadas en el proceso civil, pero no puede recaer condena a indemnizar sin haber sido liquidadas siquiera ni constar mucho menos el abono por parte de la querellante. También es un perjuicio que no necesariamente tiene que producirse, porque si la querellante obtiene la revisión de la sentencia civil, también alcanzará al pronunciamiento de las costas.

50. En la vista del juicio, la querellante presentó una copia de las órdenes bancarias de transferencias de 605 y 302 euros a favor del perito de parte. Sin embargo, este dispendio no es consecuencia del delito, sino del presente proceso, por lo que deberá reclamarse en concepto de costas, no como responsabilidad civil derivada del delito.

51. Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de GESTIÓN INMOBILIARIA ALESSA SL, al haberse cometido el delito por la persona que trabajaba por cuenta de dicha sociedad y en el ámbito de sus funciones dentro del negocio regentado por la misma. En este sentido, la STS 277/2020, de 3 de junio (Roj: 1833/2020), por ejemplo, recuerda que el artículo 120.4º del Código Penal, al referirse a la responsabilidad civil subsidiaria de 'las personas naturales o jurídicas, dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios', no circunscribe esta derivación de responsabilidad a que los responsables criminalmente ostenten la condición de administradores de derecho, sino que en definitiva comprende a aquéllos que ejercen de facto la gestión social. Según resulta de la jurisprudencia ( Sentencias como la 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero, entre muchas otras), para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata, exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo. Que ha de existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas resulta obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales'. Por consiguiente, se dan en este caso todos los requisitos que permiten aplicar el art. 120.4º del Código Penal, ya que en definitiva la estafa se cometió para hacer efectiva una reclamación de honorarios de la sociedad.

52. Establece el artículo 123 del Código Penal, en correspondencia con los arts. 239 y 240.2 de la Lecr., que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta. Se incluyen las costas de la acusación particular, al no ser su intervención inútil o superflua, y sus pretensiones sustancialmente estimadas.

53. Como explica, por ejemplo, la STS 316/2020, de 15 de junio (Roj: 1973/2020), la regulación de las costas procesales no es lo suficientemente precisa. Ahora bien, de los arts. 123 y 124 resulta claro que la condena en costas va dirigida al resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados en el delito por la comisión de un comportamiento antijurídico que se ve obligado a soportar ( STS 407/2016, de 12 de mayo). No guardan relación con el principio de culpabilidad, sino con la generación de unos gastos para hacer valer un interés. La jurisprudencia de esta Sala, en esta materia, hace tiempo que abandonó el criterio de la relevancia y entiende que, por regla general, la condena encostas ha de incluir las costas de la acusación particular, salvo aquellas pretensiones que sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por la acusación pública o a las recogidas en la sentencia, sino necesidad de una justificación de su inclusión en la condena ( STS 208/2017, de 28 de marzo). Incluso, hemos dicho, que únicamente procederá a su exclusión de la condena en costas, cuando la intervención de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las declaradas en la sentencia ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Clara como autora penalmente responsable de un delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 248 y 250.1.7º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; condenándole también a pagar a Camila en concepto de responsabilidad civil las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por el siguiente concepto: interés legal del dinero más dos puntos de las cantidades de 3.259'34 y 7.850 euros (previa acreditación de la retención de esta cantidad) desde el 26 de febrero de 2019 hasta el 15 de febrero de 2022, con el límite respectivamente de 3.743'78 euros y 9.017'83 euros. De dicha indemnización será responsable civil subsidiaria la mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA ALESSA SL.

Todo ello, con imposición a la condenada de las costas del presente procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de diez días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.