Sentencia Penal Nº 90/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1526/2020 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 90/2022

Fecha de sentencia: 07/02/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1526/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/02/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1526/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 90/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 7 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1526/2020, interpuesto por D. Cirilo,representado por la procuradora Dª. María Dolores Girón Arjonilla, bajo la dirección letrada de Dª. Inés María García Chico, contra la sentencia número 293/2019 de 18 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, en la Apelación Procedimiento Abreviado 278/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 13/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander, por delito de robo con fuerza en las cosas.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Castro - Urdiales incoó Diligencias Previas núm. 106/2018 por un delito de robo con fuerza en las cosas, contra D. Eulalio y D. Cirilo ; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 1 de Santander , P.A. núm. 13/2019 quien dictó Sentencia en fecha 25 de febrero de 2010 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado D. Eulalio, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y contra que el acusado Cirilo, mayor de edad, con DNI NUM001, con antecedentes penales operantes a efectos de reincidencia, condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 5 de julio de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 2 años y 6 meses suspendida por un periodo de 3 años, por los siguientes hechos.

Sobre las 2:30 horas del día 20 de abril de 2018, los acusados actuando de mutuo acuerdo, accedieron al interior del punto limpio de Islares, perteneciente a MARE, para lo cual, saltaron por la puerta de acceso de vehículos, que mide entre 1,50 y 1,65 metros de altura, sin ocasionar ningún desperfecto.

Siendo observados en el sistema de grabación, fueron sorprendidos en el interior por agentes de la Guardia Civil, sin que llegasen a apropiarse de ningún objeto.'

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander dictó el siguiente pronunciamiento:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Cirilo como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa tipificado en el Art. 237, 238.1 y 240 en relación al Art. 16 y 62 del CP a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Eulalio como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa tipificado en el Art. 237, 238.1 y 240 en relación al Art. 16 y 62 del CP a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales, por partes iguales.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Cirilo ; dictándose sentencia núm. 293/2019 por Audiencia Provincial de Cantabria Sección Primera, en fecha de 18 de noviembre de 2019, en el Rollo de Apelación P.A. 278/2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.'

CUARTO.-La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos por Cirilo y Eulalio contra la, ya citada, Sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Santander que se confirma, con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada. Adviértase a las partes que contra la presente sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

QUINTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, Dª. María Dolores Girón Arjonilla ,que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Motivo Único.-Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la Sentencia que se recurre, infringe lo dispuesto en los artículos 237, 238.1 y 240 del vigente Código Penal en relación con el art. 16 y 62 del mismo cuerpo legal por indebida aplicación de los primeros, así como también infringe el art. 24.2 de la Constitución Española.

SÉPTIMO.-El Ministerio Fiscal queda instruido del recurso interpuesto, e interesa la expresa inadmisión de plano del recurso de casación interpuesto por las razones expuestas en el escrito presentado el 9 de febrero de 2021, que obra unido a las presentes actuaciones; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Por providencia de fecha 17 de diciembre de 2021 se acordó para la deliberación y fallo el 'Pleno jurisdiccional' de esta Sala el día 3 de febrero de 2022, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Estamos ante la nueva modalidad casacional surgida de la reforma procesal de 2015. Con ella el legislador quiso dotar al Tribunal Supremo de una herramienta para que la función nomofiláctica, esencial a la casación, alcanzase también a los delitos competencia de los Juzgados de lo Penal.

La sentencia que estrenó esta novedosa casación -210/2017, de 28 de marzo- definía sus singulares características y plasmaba jurisdiccionalmente sus contornos que, en una primera aproximación, se habían perfilado en el pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda de 9 de junio de 2016, sobre unificación de criterios en relación al alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación, Pleno que establecía que:

'PRIMERO: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. ACUERDO:

a) El art. 8471º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884Lecrim).

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892Lecrim).'.

Por tanto, la reforma de la casación puede sintetizarse, conforme a la citada sentencia, de la siguiente forma:

1º.- Las sentencias de apelación de las Audiencias solo tienen casación por el nº 1 del art. 849.

2º.- En tal apartado sólo pueden invocarse preceptos penales sustantivos.

3º.- Los hechos probados son de obligado respeto.

4º.- El interés casacional deriva de: a) oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; b) existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales; c) precepto penal de menos de 5 años en vigor.

SEGUNDO.-1. El motivo único se formula por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849.1 LCRIM, al infringirse los artículos 237, 238.1 y 240 del vigente Código Penal, en relación con el art. 16 y 62 del mismo cuerpo legal por indebida aplicación de los primeros, así como, se alega que también se infringe el art. 24.2 de la CE.

En primer término, se afirma por el recurrente que en el supuesto que nos ocupa no se ha producido el tipo penal delictivo por el que viene condenado el mismo, puesto que no se ha acreditado, por un lado, el ánimo de lucro, ya que ni la sentencia del Juzgado Penal nº 1 de Santander ni la recurrida, recogen el relato de hechos probados que los acusados tuvieran ánimo de apoderarse de algún objeto, por tanto, ninguno de ellos actuó con la motivación de obtener un provecho económico injusto; en segundo lugar, tampoco concurre el requisito de ajenidad de las cosas, puesto que los objetos que se encuentran en los puntos limpios son cosas abandonadas por su propietario para ser destinadas al reciclaje, por tanto, pasan a estar bajo la posesión del gestor de residuos, pero éste no adquiere la propiedad de las mismas, por lo que los objetos allí depositados carecen de propietario; y, en tercer lugar, entiende el recurrente que no concurre la circunstancia de escalamiento, puesto que en el relato fáctico se hace constar que ' accedieron al interior del punto limpio de Islares, perteneciente a MARE, para lo cual, saltaron por la puerta de acceso de vehículos, que mide entre 1,50 y 1,65 metros de altura, sin ocasionar ningún desperfecto', lo que entiende que no es equiparable a la fuerza física, puesto que el concepto de escalamiento se restringe a los supuestos en los que la entrada o salida por lugar no destinado a tal efecto, haya exigido una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, pues salvar una altura entre 1,50 y 1,65 metros no supone una especial energía criminal, por lo que no hay fuerza física, lo que implica que los hechos deberían ser calificados como un delito leve de hurto en grado de tentativa.

Finalmente, se hace referencia a que de las pruebas practicadas no se desprende la autoría del acusado del delito imputado, pues la condena se ha basado en meras conjeturas, lo que implica infracción del principio de presunción de inocencia.

2. El último argumento aducido no puede ser admitido, ni analizado por este Tribunal, ya que, si bien se encabeza como 'infracción de ley', en verdad se trata de Infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por quebranto del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Los requisitos de acceso a la casación, que ha efectuado esta Sala, anteriormente expuestos, no implican vulneración de la tutela judicial efectiva invocada, ni de ningún otro derecho fundamental, en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el Auto 40/2018, de 13 de abril de 2018, en los siguientes términos:

'La aplicación de los anteriores criterios de enjuiciamiento constitucional a la pretensión de amparo formulada permite concluir que el presente recurso de amparo incurre en un supuesto de inadmisión previsto en el artículo 50.1 a) en relación con el artículo 44.1LOTC, por manifiesta inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados. Como desarrollaremos a continuación, la interpretación de los requisitos de acceso a la casación efectuada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es plenamente coherente tanto con el texto de la ley procesal, sistemáticamente contemplada, como con el fundamento de su reforma (por Ley 41/2015, de 5 de octubre). De esta manera, en un caso como el presente en el que la pretensión acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, la apreciación de la causa de inadmisión cuestionada no puede entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandante, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada. '.

Sigue diciendo el citado auto que: 'El criterio interpretativo tomado en consideración por el Tribunal Supremo en las resoluciones cuestionadas tiene vocación de aplicación general, pues es uno de los incluidos en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, dictado con la finalidad de unificar criterios 'sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 en el ámbito del recurso de casación'. En el mismo se aboga por una interpretación en sus propios términos del artículo 847.1 b) LECrim, de manera que 'las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2, 850, 851 y 852'. Y se añade: 'Los recursos articulados por el art. 849.1 deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva'.

Y, concluye el mismo afirmando que: 'Por lo tanto, en atención a esta causa de inadmisión y los supuestos que, recogidos en el reseñado acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, se expresan en el preámbulo de la Ley, no cabe sino concluir que la decisión de inadmisión cuestionada es consecuencia razonable y razonada de la aplicación de la Ley de enjuiciamiento criminal, lo que permite apreciar la carencia manifiesta de fundamento de la presente pretensión de amparo.'.

3. En cuanto al resto de quejas contenidas en el motivo único del recurso sobre la concurrencia o no de los elementos del tipo penal, concurre interés casacional solo en relación al segundo de los argumentos esgrimidos, al existir jurisprudencia contradictoria sobre la materia en las distintas Audiencias Provinciales.

3.1. En cuanto al primer extremo alegado, en el hecho probado no se dice expresamente que el acusado accediese al punto limpio, con ánimo de lucro. Pero en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia Provincial se citan los artículos 237 (delito de robo), y 238.1º (escalamiento), todos ellos del Código Penal; y se argumenta que al ánimo de lucro, ser infiere a partir de la acreditada irrupción de los acusados sobre las 2:30 horas en el punto limpio, saltando una puerta situada a 1,50 metros del suelo, lo que no podía obedecer a otra finalidad que la del apoderamiento de objetos almacenados en el punto limpio. El acceso utilizando un lugar no destinado para la entrada, a un lugar como es un punto limpio donde cualquier persona sabe que se guardan objetos de cierto valor económico y cuando son sorprendidos se esconden, de todo ello se infiere el ánimo de lucro.

3.2. Con respecto a la ajenidad, la sentencia recurrida afirma que ' los bienes muebles contenidos en un punto limpio que estén recogidos, tanto por su propietario como por el encargado de su gestión y tratamiento, en un recinto vallado son bienes muebles con valor económico y de ajena pertenencia. Un punto limpio no es lo mismo que un vertedero de basura, téngase en cuenta que el punto limpio es un lugar al que se llevan los objetos por los ciudadanos quienes transmiten el bien a la empresa encargada de la gestión del punto limpio para su reciclado y tratamiento en los que se les darán nuevos usos.'.

3.2.1. Existen en la jurisprudencia menor dos posiciones contrarias con respecto a la ajenidad de los objetos depositados en los puntos limpios.

La primera es una línea jurisprudencial que considera que los bienes que se encuentran en el interior de los 'puntos limpios' deben ser considerados bienes ajenos. Entre ellas se encuentra la sentencia recurrida, sentencia de 18 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30), 285/2018, de 4 de mayo, en la cual se hace constar que: '(...) los efectos depositados en un punto limpio no quedan a la libre disposición de los ciudadanos pues no están físicamente abandonados en un lugar de libre acceso, sino en un espacio cerrado, de acceso prohibido y protegido por una valla (...). Precisamente para proteger, por su valor, los efectos que en su interior se depositan y para que sea notorio para la generalidad de las personas que no es posible hacerse con los efectos allí depositados sin el consentimiento de quienes han pasado a ser sus titulares y han establecido tales medias de protección'.

La segunda línea afirma que los bienes depositados en los 'puntos limpios' son bienes abandonados, entre ellas se encuentra la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª), 38/2014, de 7 de mayo, la cual dispone que ' Este Tribunal entiende que la ausencia de la nota de ajenidad en los objetos depositados en el Punto Limpio, impide la tipificación del hecho como un hurto o robo, dado que los propietarios que entregan sus propiedades muebles en los referidos sitios, o que los dejan en los lugares adecuados para su reciclaje, realizan auténticos actos de abandono de la propiedad, convirtiéndolos en 'res derelictae'. Se produce en estos casos un abandono del objeto en condiciones especiales, aquellas que hacen posible el aprovechamiento de los elementos reciclables, o peligrosos, o que precisan de un tratamiento ulterior una vez usados. Al abandono así producido, no lo sustituye una ocupación hábil para adquirir la propiedad ni lo pretende el sistema de gestión de los residuos, de forma que el gestor del reciclaje no adquiere la propiedad, sino una autorización administrativa para dar a los objetos el destino administrativo autorizado.

Es evidente que los Puntos Limpios, son instalaciones de recogida selectiva de residuos domésticos, puestos a disposición de los ciudadanos para que depositen aquellos materiales que, siendo susceptibles de ser reutilizados, reciclados o valorizados, han dejado para ellos de tener valor económico, dejándolos allí directamente o por cauce de los sistemas públicos de recogida de basuras para que se les dé el destino o tratamiento que corresponda del que en todo caso se desentiende por resultarles indiferente, lo que no concurre en cambio con supuestos de depósito para donación o con fines de beneficencia concretos, no siendo por ello equiparables los efectos derivados de los actos de apoderamiento sobre éstos con los que recaen sobre las residuos o basuras. Por ello, los efectos almacenados en dichos Centros de recogida selectiva no pueden tener otra consideración que la de bienes abandonados, no pudiendo configurar su apoderamiento por parte de terceros el elemento objetivo de un delito de hurto o robo sin perjuicio de que la conducta desplegada para llevarlo a cabo pueda constituir una infracción administrativa o incluso penal conforme a otros artículos o disposiciones aplicables'.

3.2.2. Compartimos con la sentencia recurrida que un punto limpio es un lugar al que se llevan los objetos de los que los particulares o empresas desean desprenderse, mas no se trata de simple basura, sino de materiales o equipos, destinados en principio a ser reciclados, de forma que sus componentes van a ser clasificados y remitidos a diferentes centros de tratamiento en los que se les darán nuevos usos. Por tanto, estamos ante objetos con valor económico real y que ni mucho menos han sido abandonados. Los dueños entregan el bien a la empresa encargada de la gestión del punto limpio, que, mediante el cobro de un canon, más la obtención de un rendimiento económico derivado de la venta de las partes aprovechables, sufraga sus gastos, lo cual sería imposible si cualquiera se dedicare a apoderarse de aquello que de valor encuentra.

Los efectos depositados en un punto limpio no quedan a la libre disposición de los ciudadanos pues no están físicamente abandonados en un lugar de libre acceso, sino en un espacio cerrado, de acceso prohibido y protegido.

La Directiva Marco de Residuos se incorporó al ordenamiento interno con la aprobación de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. Esta Ley, en sus artículos 12 y 14, atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para la elaboración de los Planes de Gestión de Residuos y los Programas de Prevención de Residuos. En este punto, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Madrid, en la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Residuos de la Comunidad, señala que los efectos depositados en el punto limpio pasan a ser propiedad de la entidad local respectiva.

En concreto, en relación a la Comunidad Autónoma de Cantabria, donde tienen lugar los hechos enjuiciados, la misma dispone de un modelo de gestión orientado a garantizar su eficacia para favorecer el mejor aprovechamiento, reciclaje y valorización de los residuos que se generan en la región. Dando cumplimiento así, a la normativa europea, estatal y al Plan de Residuos de Cantabria 2017-2023, y considerando los residuos como recursos dentro de una estrategia de economía circular que debe orientar el futuro de su gestión.

Los compromisos del Gobierno de Cantabria en relación con la gestión de residuos, se llevan a cabo a través de la empresa pública MARE, S.A., por medio de encomiendas de gestión para la recogida de residuos domésticos, la gestión final y tratamiento de los mismos y para la gestión de la Red de Puntos Limpios. La Dirección de Gestión de Residuos de MARE es la encargada de desarrollar la planificación y la gestión operativa de los servicios y actuaciones encomendados.

Además, el art. 237 del CP nos habla de quien se apoderare de las cosas muebles ajenas, pero no utiliza la antigua expresión 'contra la voluntad de su dueño', por lo tanto, conforme a lo expuesto, resulta obvio que las cosas depositadas en los Puntos Limpios, tiene la ajenidad que es exigible en el tipo penal.

3.3. Por último, en cuanto al escalamiento, el tribunal afirma que los acusados entraron por un lugar no destinado al efecto, una puerta de acceso que se encontraba cerrada por la que tuvieron que trepar o ascender para salvar su altura (entre 1,50 y 1,60 metros) ' lo que exige un esfuerzo de cierta importancia, suficiente para ser equiparable a una fuerza física, lo que implica la cesión de la propiedad al establecimiento donde se depositan'.

En cuanto a si concurre o no escalamiento, hemos dicho en nuestra sentencia 595/2016, de 6 de julio, que 'se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento' (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial 'energía criminal', suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto.

La consideración que da la sentencia del acceso y huida de la vivienda por la citada vía es acorde con la actual doctrina jurisprudencial que, en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento' (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial 'energía criminal', suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Veáse la STS 143/2001, de 7 de febrero de 2001.'.

En consecuencia, saltar una valla de una altura entre 1,50 y 1,65 metros implica una destreza o esfuerzo que sin duda se encuentra presente en la noción apuntada por la jurisprudencia sobre el escalamiento.

3.4. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si la Sala de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, de lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. ( STS 628/2017, de 21 de septiembre, entre otras muchas).

Como hemos dicho en el relato fáctico se hace constar que 'Sobre las 2:30 horas del día 20 de abril de 2018, los acusados actuando de mutuo acuerdo, accedieron al interior del punto limpio de Islares, perteneciente a MARE, para lo cual, saltaron por la puerta de acceso de vehículos, que mide entre 1,50 y 1,65 metros de altura, sin ocasionar ningún desperfecto.'

En efecto, tal y argumenta la sentencia de instancia, de los hechos probados que hemos transcrito se desprenden todos los elementos integrantes del tipo penal por el que viene condenado el recurrente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia ( art. 901LECrim.).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por Cirilo, contra la sentencia de 18 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, en la Apelación Procedimiento Abreviado 278/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 13/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander.

2º) Imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.