Sentencia Penal Nº 900/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10708/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil trece.

En el recurso casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Evaristo , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delitos de robo y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero d e los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Delgado Cid.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Cerdanyola del Vallés instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7/2013 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 12 de abril de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'El 7 de septiembre de 2012 a las 16 horas Evaristo - mayor de edad, condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las sentencias firmes del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, de 7 de julio de 2008, a la pena de tres años y seis meses de prisión; del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa, de 14 de enero de 2009, a la pena de dos años de cárcel ; del Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrasa, de 12 de febrero de 2009 , a la pena de cuatro años y tres meses de prisión; y del Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrasa, de igual fecha, a la pena de dos años de prisión-- y Marino -- también mayor de edad, condenado en sentencia firme del Juzgado de lo penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú, de 10 de julio de 2006 , a la pena de dos años y tres meses de prisión por un delito de robo con intimidación, pena que finalizó el 20 de agosto de 2010-- actuando los dos de común acuerdo y con intención de obtener un provecho patrimonial, se dirigieron a Torcuato cuando este se encontraba en la calle de Sant Jordi de Motcada Reixac y, mostrándole cada uno de ellos una navaja, le exigieron que les entregara su vehículo y un sobre en el que llevaba 750 euros. Como sea que el mencionado Torcuato se opuso a su pretensión, forcejeó con ellos y uno de ellos, con la intención de causarle un daño físico, le pinchó el dedo pulgar de la mano izquierda y así consiguió que le diera el dinero y las llaves del coche, con el que huyeron. El coche fue interceptado por la guardia Urbana de Barcelona el día siguiente, cuando lo conducía Marino .

De resultas de la agresión, Torcuato sufrió una herida contusa en la cara palmar del dedo pulgar de la mano izquierda que tardó siete días en curarse y requirió la aplicación de siete puntos de sutura.

Tanto Evaristo como Marino son consumidores desde hace años de sustancias tóxicas, lo que les ha provocado una disminución parcial de sus capacidades volitiva cognoscitiva'.

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'VEREDICTO:Condenamos a Marino y a Evaristo como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de arma en concurso con un delito de robo de uso de vehículo a motor, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia en el primero y de multirreincidencia en el segundo, a la pena respectivamente de cuatro y cinco años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autores de un delito de lesiones con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción a la pena a cada uno de ellos de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición por mitad de las costas del proceso. Ambos deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Torcuato con 750 euros --cantidad que le fue sustraída-- y, con otros 450 euros por las lesiones que le fueron causadas, cantidades que reportará los intereses legales desde la fecha de esta resolución hasta su total pago. Para el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo de prisión provisionalmente cumplido si no les ha sido abonado para cumplir otra.- Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma mediante escrito a presentar en este Sección en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, que se unirá al libro de resoluciones definitivas de la Sección. Entréguese y únase testimonio de ella al rollo'.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose al esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución así como infracción del principio in dubio pro reo. Tercero.-En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 147 del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de noviembre de 2013

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no identificar a quien pinchó con la navaja a la víctima y se sostiene que fue el otro acusado el que lo hizo y para acreditarlo designa el atestado policial, la declaración de Marino , la declaración de Torcuato y la declaración del propio recurrente.

En primer lugar es de recordar jurisprudencia reiterada de esta Sala en la que se expresa que las declaraciones de testigos y acusados carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia. En este caso así se ha hecho para declarar probado que ambos acusados eran portadores de navajas cuando abordaron a Torcuato y que uno de ellos le pinchó con la navaja. Ningún error puede afirmarse porque eso es lo que han declarado todos los que se mencionan en apoyo de este motivo.

Si lo que se pretende es que se incorpore al relato fáctico que fue en concreto Marino el que pinchó a la víctima con la navaja, ello es cuestión que va a ser examinada en el tercer motivo de este recurso y ahora se adelanta que ello en modo alguno va a alterar ni la calificación de los hechos enjuiciados ni el fallo de la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución así como infracción del principio in dubio pro reo.

Se alega, en defensa del motivo, que no ha existido más prueba de cargo que la declaración del testigo-víctima cuando existía otro testigo presencial y una cámara de seguridad que pudo grabar los hechos, pruebas que no fueron solicitadas por la acusación.

Como bien razona el Tribunal de instancia ha quedado plenamente acreditado por los reconocimientos efectuados por la víctima, tanto en fotografía como posteriormente en rueda de reconocimiento, sin género de dudas, y sin que se hubiese acreditado que esos reconocimientos no se hubiesen realizado con todas las garantías, reconocimientos que fueron ratificados en el acto del juicio oral, que los dos acusados fueron los que le sustrajeron el dinero de que era portador y su vehículo con la amenaza de navajas que portaban y que uno de ellos le pinchó con la navaja. Reconocimientos que vienen corroborados al haber sido detenido al día siguiente Marino conduciendo el vehículo sustraído y asimismo ha quedado acreditado, incluso por las propias declaraciones de los acusados, que ambos se conocían al estar internos en el mismo Centro Penitenciario y que ambos estaban de permiso de fin de semana cuando se produjeron los hechos enjuiciados.

Estas pruebas son suficientes para enervar el derecho de presunción de inocencia sin que pueda sustentarse la vulneración de ese derecho fundamental por el hecho de que no se hubiera solicitado por la acusación la presencia de un testigo o de la grabación de una cámara que, según las actuaciones, nada aportarían ya que ese testigo no estaba presente cuando se produjeron los hechos, aunque se diga lo contrario en el recurso, y que nunca dijo que podría reconocer a los agresores y lo mismo cabe decir de una cámara que tampoco se dice que hubiese grabado algo que fuera de utilidad, máxime cuando por lo que consta en las diligencias estaba orientada a un lugar distinto a aquel donde se produjeron los hechos enjuiciados. En todo caso, si la defensa hubiese considerado que ese testigo o grabación pudiera ser de utilidad a sus intereses lo habría solicitado como prueba.

Respecto al invocado principio de in dubio pro reo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que únicamente puede estimarse infringido cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reonos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 147 del Código Penal .

Se alega que la víctima ha manifestado tanto durante la instrucción como en el acto del juicio oral, que sólo uno de los dos supuestos atracadores fue el que le causó la lesión en el dedo pulgar de su mano izquierda con una navaja, indicando expresamente que la persona que le causó la lesión fue Marino , por lo que se niega que el recurrente sea autor de un delito de lesiones.

Es cierto que en los hechos que se declaran probados no se dice que el ahora recurrente hubiera sido el que pinchó con la navaja a la víctima, pero sí se dice que actuando los dos de común acuerdo y con intención de obtener un provecho patrimonial, se dirigieron a Torcuato cuando este se encontraba en la calle de Sant Jordi de Montcada i Reixac y, mostrándole cada uno de ellos una navaja, le exigieron que les entregara su vehículo y un sobre en el que llevaba 750 euros. Como sea que el mencionado Torcuato se opuso a su pretensión, forcejeó con ellos y uno de ellos, con intención de causarle un daño físico, le pinchó el dedo pulgar de la mano izquierda y así consiguió que le diera el dinero y las llaves del coche con el que huyeron. Se añade en el relato fáctico que de resultas de la agresión, Torcuato sufrió una herida contusa en la cara palmar del dedo pulgar de la mano izquierda que tardó siete días en curarse y requirió la aplicación de siete puntos de sutura .

Los hechos que se declaran probados permiten sustentar la autoría de ambos acusados en las lesiones causadas a la víctima.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 535/2008, de 18 de septiembre , que el artículo 28 del Código Penal reconoce no solo la autoría individual al establecer que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, sino también la autoría conjunta, al disponer que también lo son quienes lo realizan conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la Sentencia 1486/2000, de 27 de septiembre , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo.

Y como se declara en la Sentencia 1329/2011, de 9 de diciembre , el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ).

Y la jurisprudencia que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos ya que el ahora recurrente gozó de ese dominio funcional en el robo con violencia, esgrimiendo una navaja y dando cobertura al autor material de las lesiones a la víctima que se resistía a entregar las llaves del coche y el dinero que portaba, todo ello en cumplimiento del acuerdo convenido, sin que pueda apreciarse un exceso sobre lo tácitamente acordado, dado que el resultado es consecuencia lógica del uso de navajas para doblegar a la víctima.

Por otra parte, es asimismo jurisprudencia de esta Sala que constituye tratamiento médico la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión, en cuanto ha existido una actividad médica reparadora consistente en cirugía menor (Cfr. Sentencias 806/2001, de 11 de mayo y 1681/2001, de 26 de septiembre ).

Por todo lo que se deja expresado no se ha producido infracción legal al condenar el Tribunal de instancia al ahora recurrente como autor de un delito de lesiones.

El Ministerio Fiscal, tras rechazar las razones y argumentos esgrimidos en apoyo del motivo, señala que por razones de estricta legalidad ordinaria examina si es correcta la individualización de la pena impuesta por el delito de robo violento.

Así se dice, que el Tribunal de instancia ha condenado al acusado Evaristo como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 º y 3º en relación de concurso de normas con el artículo 244, apartados 1 º y 4º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia y de la atenuante de drogadicción a la pena de cinco años y un día de prisión, pena que se motiva de la siguiente manera; ' en cuanto a Evaristo , en aplicación del artículo 66.5 del Código Penal , la pena que se ha de imponer será la superior del tipo básico, por lo que necesariamente debe ser superior a la que se imponga al otro acusado, considerándose que la mínima prevista -bastante elevada- sí que resulta adecuada en este caso a la finalidad de la pena y a las circunstancias personales de quien deberá cumplirla'.

Señala el Ministerio Fiscal que la imposición de la pena superior en grado resulta incorrecta atendiendo a las reglas penológicas señaladas en el artículo 66 del Código Penal . Y entre otros argumentos se señala que la regla 5ª del artículo 66 no obliga sino que faculta discrecionalmente al Tribunal a imponer la pena superior en grado, teniendo en cuenta las condenas precedentes así como la gravedad del nuevo delito cometido. Se trata de una opción facultativa que obliga a una motivación específica exigida y en este caso la individualización penológica está huérfana de cualquier tipo de motivación como se comprueba con la lectura del fundamento jurídico que ha sido recogido en párrafos anteriores, probablemente porque el Tribunal sentenciador considera, erróneamente, que se trata de una regla imperativa que obliga a imponer la pena superior en grado, y no meramente facultativa sujeta a determinados requisitos y precisada de motivación.

Ciertamente, el Tribunal de instancia ha omitido explicar las razones por las que ha hecho uso de la facultad de imponer la pena superior en grado a que se refiere la regla 5ª del artículo 66 del Código Penal , cuando ese precepto señala los criterios que deberán ser atendidos en esa decisión que de ningún modo es automática o imperativa.

Así las cosas, y ante la ausencia de la exigida motivación, procede modificarse la individualización de la pena efectuada por el Tribunal de instancia, manteniéndose la pena en la extensión que delimitan los artículos 237 y 242, apartados 1 y 3, es decir, de tres años y seis meses a cinco años, y concurriendo una atenuante y una agravante, se compensan, conforme se dispone en la regla 7ª del artículo 66, considerándose adecuada la misma pena de cuatro años de prisión que se ha impuesto al otro acusado en el que concurrían las mismas circunstancias.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

Fallo

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIONpor infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Evaristo , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 12 de abril de 2013 , en causa seguida por delitos de robo con violencia y lesiones, que casamos y anulamos en lo que se refiere a este acusado, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez