Sentencia Penal Nº 900/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 63/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 63/2014

Sumario 3/2014

Juzgado de Instrucción 9 de Valencia

SENTENCIA Nº 900/14

Sres:

Presidente

D. Carlos Climent Durán

Magistrados

Dª. Lucía Sanz Díaz

D. Lamberto J. Rodríguez Martínez

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el núm. 3/2014 de Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala num. 63/2014, contra:

Anselmo , nacido en Valencia en fecha NUM000 -1944, hijo de Diego y Lina , con DNI NUM001 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con domicilio en Bétera (Valencia), URBANIZACIÓN000 En Conill, C/ DIRECCION000 , NUM002 , en situación de libertad, representado por el Procurador D. Manuel Hernández Sanchis y defendido pro le Letrado D. Fernando Alonso-Barajas Pazos.

Zaira , nacida en Valencia el día NUM003 -1971, hija de Julio y Celia , con DNI NUM004 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con domicilio en la Pobla de Vallbona (Valencia), C/ DIRECCION001 , num. NUM005 , en situación de libertad, de la que no ha estado privada por esta causa, representada por el Procurador D. Manuel Hernández Sanchis y defendido por el Letrado D. Fernando Alonso-Barajas Pazos.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCALejercitando la accion publica, representado por Dª. Ana Belén Sáez Illera; D. Jose Luis , en calidad de acusación particular, representado por la Procuradora Dª. M. Esther Bonet Peiró y dirigido por el Letrado D. Francisco Presencia Redal; y los mencionados ACUSADOS,representados y defendidos por los profesionales más arriba referenciados.

Es Ponente la Magistrada Dª. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIEMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 27-11-2014, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 3/2014 de Procedimiento Abreviado tramitado en el J. Instrucción 9 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 63/2014, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa, subtipo agravado, tipificado en ella rticulo 248, en relación con 250.1.5º C. Penal (L.O. 5/2010), acusando como responsable del mismo a Anselmo y Zaira , con al concurrencia en el acusado Anselmo de la circunstancia agravante de reincidencia 8 art. 22.8 CP ), solicitando se les condenara, a aquel, a la pena de prisión de 6 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 1 día por cada dos cuotas dejadas de satisfacer; y, con respecto a la segunda acusada, interesó la condena a la pena de prisión de 5 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, con idéntica cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, solicitó la condena al pago, cada uno, de la mitad de las costas procesales y a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a D. Jose Luis en la cantidad de 100.000 euros, mas el interés legal establecido en el aríiculo 576 L. E. Civil.

TERCERO.-La Acusación particular interesó, en idéntico trámite, la condena de los acusados Anselmo y Zaira como responsables, en concepto de autores, de un delito de estafa, subtipo agravado, tipificado en el art. 248, en relación con 250.1.1 º, 6 º y 7º CP (L.O. 15/2003), con la concurrencia en el acusado Anselmo de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando se les condenara a las mismas penas e indemnización civil solicitadas por la acusación pública, interesando la condena al pago de las costas procesales.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus Conclusiones Definitivas, entendiendo que sus defendidos no han cometido los hechos que les atribuyen las acusaciones, solicitó su libre absolución, planteando, con carácter previo, la prescripción del delito de estafa en relación con el acusado Anselmo . Subsidiariamente y para el caso de condena, interesó fuese aplicada la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) y se impusiere al acusado Anselmo la pena de prisión de 2 años y a la acusada Zaira la de prisión de 1 año y 11 meses, asi como a que ambos indemnicen a Jose Luis en la cantidad que quede acreditada no fue destinada al negocio de autos.

QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado las pre¡prescripciones legales vigentes, a excepción del plazo para dictar sentencia por existir sobre la mesa de al Magistrada Ponente asuntos de preferente atención.

En fecha 29-5-2007 la acusada Zaira , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por delito de estafa a pena de prisión, en Sentencia no computable a efectos de reincidencia, suscribió con la mercantil 'Teresa Valencia SL' un contrato por virtud del cual aquella adquiría el traspaso del local de negocio sito en Valencia, C/ Serrano Morales, num. 9, bajo derecha, por el precio de 150.000 euros, para cuyo pago el acusado Anselmo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, en sentencia de fecha 27-11-2002 por delito de estafa a la pena de prisión de 1 año y 11 meses, sustituida por 1.380 días de multa, quedando extinguida el día 3-2-2005, entregó cinco pagarés, cada uno por importe de 30.000 euros y con cargo a la cuenta aperturada en RuralCaja por la mercantil 'Promotora Levante SA' de la que este acusado era su adminsitrador.

Como quiera que llegado el vencimiento de los primeros pagarés no se hizo efectivo su importe, en fecha 27-6-2007 y tras entregar la acusada Zaira un cheque por importe de 30.000 euros -que fue cobrado-, se acordó entre las partes la fijación de nuevos plazos, suscribiéndose a tal fin un anexo al contrato en el que, haciendo valer de nuevo el acusado Anselmo una aparente solvencia, se fijaban nuevos plazos para satisfacer los 120.000 euros restantes del precio y, siendo incumplidos igualmente estos plazos, se acordó entre las partes suscribir en fecha 20-9-2007 un nuevo anexo con el establecimiento de unos plazos definitivos para el pago de los 120.000 euros, así como de otras cantidades por distinto concepto, obligándose ambos acusados frente a la mercantil cedente, de forma conjunta y solidaria, al pago de las referidas cantidades, las que no fueron hechas efectivas, motivo por el cual 'Teresa Valencia SL' promovió demanda en resolución de contrato, la que fue tramitada en el J. Primera Instancia num. 17 de Valencia (autos 1336/2007), dictándose sentencia estimatoria en fecha 12-11- 2008, produciéndose el lanzamiento del local en fecha 15-1-2009 (autos de Ejecución 1874/2008) .

Tras diversas reuniones desde principios de 2007 entre Jose Luis y los acusados en las que trataron la posibilidad de que aquel se asociase con la acusada Zaira para la explotación de un negocio de hostelería, ambos acusados dijeron que habían encontrado un local que se ajustaba a las pretensiones de las partes y que la acusada Zaira había adquirido su traspaso, estando pagado el precio de éste y, como quiera que en las citadas reuniones el acusado Anselmo había hecho gala de una solvencia de la que carecía, así como del apoyo económico que daba a su hija en las operaciones que ésta realizaba, diciéndole que el precio del traspaso del local se había hecho efectivo con su respaldo económico, en fecha 30-5-2007, tras desplazarse al despacho del que el acusado Anselmo decía era el letrado de la familia y ocultando los acusados a Jose Luis que prescindirían de éste en la explotación del negocio proyectado, la acusada Zaira y Jose Luis suscribieron un contrato por virtud del cual constituían una sociedad civil particular para la explotación del negocio de bar, cafetería y pub en el local sito en Valencia, C/ Serrano Morales, num. 9 bajo derecha, fijando el capital social en 200.000 euros -coincidente con el precio que la acusada Zaira dijo a Jose Luis había satisfecho por el traspaso- comprometiéndose éste a aportar el 50% del capital social, esto es, 100.000 euros, los que se hicieron efectivos mediante la entrega a la acusada Lina , en fecha 26-6-2007, del cheque al portador núm NUM006 por dicho importe y con cargo a la cuenta núm. NUM007 de Bancaja, el que fue ingresado el día 28-6-2007 en la cuenta núm. NUM008 de RuralCaja titularidad del acusado Anselmo , de cuya cantidad se apoderaron los acusados, habiendo entregado la acusada Zaira el día anterior al legal representante de la mercantil 'Teresa Valencia SL' un talón por importe de 30.000 euros, el que fue cobrado por ésta.

Pasado un tiempo, Jose Luis tuvo noticias de que el precio del traspaso del local de negocio no era el que le había indicado la acusada Zaira , así como que no se había pagado el mismo y que se debían, además, los alquileres del local y facturas a proveedores, por lo que efectuó un requerimiento notarial en fecha 8-11-2007 a la acusada Zaira para que exhibiera el contrato de traspaso, acreditase el pago del precio del mismo, así como los gastos de instalación y puesta en funcionamiento del negocio y las cuestas de la sociedad, cuyo requerimiento no fue atendido, efectuando la acusada, en el plazo habilitado al efecto, una serie de manifestaciones alejadas del expreso requerimiento que se le hacía.

Los acusados, quienes explotaron conjuntamente el negocio de autos, tan solo abonaron, en concepto del precio del traspaso, las cantidades de 30.000 euros en fecha 27-6-2007 y 12.000 euros en fecha no precisada, así como, en calidad de rentas del local, las de los meses de junio y julio de 2007, no constando que hubieren satisfecho, entre otros gastos, el importe de las obras de acondicionamiento del local.

La causa ha tardado en sustanciarse más de 6 años, experimentado paralizaciones en la fase de instrucción motivadas, en parte, por la dificultad en ser localizados los acusados, existiendo otros periodos de paralización (del 16-12-2010 al 4-7-2011 y 25-9-2012 al 20-3-2013) no imputables a los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la defensa como cuestión previa sea declarada la prescripción del delito de estafa, objeto de acusación, con respecto al acusado Anselmo por cuanto, entiende, desde que se cometieron los hechos que han dado lugar a la causa de autos hasta que se puso en conocimiento del mismo la imputación, trascurrieron mas de 3 años que establecía el artículo 131.1 del Código Penal para la de prescripción -en la redacción operada con anterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010- del delito de estafa básico, el que preveía y prevé una pena de prisión de 6 meses a 3 años.

No puede ser acogida la aducida prescripción por cuanto, como seguidamente se expone, parte la defensa de parámetros erróneos y así es de ver que el delito que venía imputándose al acusado Anselmo y que ha sido objeto de acusación, no es el básico de estafa ( art. 248, en relación con 249 CP ) que prevé una pena de prisión de 6 meses a 3 años, sino el subtipo agravado recogido en el artículo 250 CP , el que contempla una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, cuya pena es la misma en la redacción operada por este artículo con anterioridad¡d a la L. O. 5/2010, que con ocasión de ésta.

Partiendo del delito de estafa agravada, en la fecha de autos el artículo 131.1 CP establecía un periodo de prescripción de 10 años para los delitos cuya '. ...pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10', cuyo plazo de prescripción, por otro lado, es idéntico al recogido en el mismo artículo tras la reforma operada por LO 5/2010, cuya reforma ha servido para alargar el plazo de prescripción de delitos con pena de hasta 3 años de prisión.

En todo caso, no debe pasarse por alto que la pena a considerar para el computo de la prescripción es la pena en abstracto prevista por el tipo penal en concreto ( SSTS 414/2008, 7-7 ; 610/2006, 29-5 ), estableciendo el Acuerdo No Jurisdiccional de la Sala II del TS que ' Para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie....'

Por tanto, si como a continuación razonamos, el tipo penal aplicable al supuesto objeto de enjuiciamiento es el previsto en el artículo 2501.1º C. Penal y el plazo de prescripción comienza a contarse el día 30-5-2007 en que se suscribió con el querellante Jose Luis el contrato de constitución de sociedad civil, dicho plazo no habrá trascurrido hasta el día 29-5-2017.

SEGUNDO.- Entrando en la cuestión de fondo y tras valorar el Tribunal en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim , las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, puede afirmarse que ha quedado probado que los acusados, actuando de común acuerdo y aparentando una solvencia de la que carecían, urdieron un plan por virtud del cual y a sabiendas de que no darían cumplimiento a lo convenido, al tiempo que ocultaron que nada habían satisfecho del precio del local de negocio que la acusada Zaira decía había adquirido con la ayuda de su padre, el acusado Anselmo , acordó aquella con Jose Luis la explotación del referido negocio, para lo cual constituyeron una sociedad civil particular, aportando éste 100.000 euros, que hicieron suyos los acusados, quienes han procedido a explotar el negocio en cuestión sin satisfacer el precio del traspaso, sin pagar a los proveedores, tampoco las obras realizadas en el local para la puesta en marcha del mismo, ni el consumo de luz, etc..., no repartiendo beneficios con quien convinieron era socio del negocio y, en definitiva, sin satisfacer cantidad alguna, salvo las imprescindibles, como seguidamente se expone, a modo de estrategia para alargar el tiempo de explotación del negocio a costa de lo ajeno, cobrando relevancia, a los fines que interesa a la presente resolución, las siguientes pruebas incriminatorias:

I.-En primer lugar, las manifestaciones vertidas en el juicio oral por los testigos que depusieron en el mismo, en relación con la documental incorporada a las actuaciones y, a tal efecto, el testigo-perjudicado Jose Luis explicó con detalle cómo fue convencido por la acusada Zaira , con la ayuda del padre de ésta, el también acusado Anselmo , para la entrega de 100.000 euros en concepto de participación en la sociedad civil particular que constituyo con la acusada Zaira en fecha 30-5-2007 (doc. fols. 15 y siguientes), refiriendo el perjudicado que, cuando se suscribió el contrato concertado al efecto, aquellos le habían hecho creer que el traspaso del local de negocio había sido satisfecho en su totalidad por la acusada Zaira , quien le dijo que había pagado por él 200.000 euros, de los que el testigo debía aportar 100.000 euros, firmando el contrato de constitución de la sociedad en el despacho de quien le dijeron era abogado de al familia, dotando de seriedad el negocio, estando el acusado Anselmo en todas las gestiones realizadas, lo que le fue confiriendo confianza, quien además hacía ver su condición de empresario solvente; incluso el acusado, quien decía avalar a su hija en las operaciones que hacía, le presentó a su familia, llevándole a su propia casa, apreciando el testigo que poseía recursos y, en definitiva, que firmó el contrato e hizo entrega de los 100.000 euros en la creencia de que lo que los acusados le decían era verdad, quedando desvelado que :

A.- El contrato de traspaso de local de negocio suscrito entre la mercantil 'Teresa Valencia SL' y la acusada Zaira fue realizado en fecha 29-5-2007 (doc. fols. 306 y siguientes), pactándose un precio de 150.000 euros, entregando el acusado Anselmo para su pago 5 pagarés emitidos contra una cuenta de la mercantil administrada por éste, 'Promotora Levante SA', por importe cada uno de 30.000 euros, resultando todos ellos impagados, careciendo de fondos la cuenta contra la que fueron librados (doc. fol. 298).

B.- Como quiera que la mercantil 'Teresa Valencia SL' comenzó a desconfiar de los acusados, exigió el pago del precio del traspaso o una garantía de cobro, anunciándole que, de no pagar, procedería resolver el contrato o a exigir su cumplimiento, siendo entonces cuando la acusada entregó al legal representante de 'Teresa Valencia SL' la cantidad de 30.000 euros, lo que hicieron el día 27-6-2007, al día siguiente de entregar el perjudicado Jose Luis un talón a la acusada Zaira por importe de 100.000 euros (fols. 40 y 41) y que fue ingresado en la cuenta particular abierta a nombre del acusado Anselmo en RuralCaja (doc. fol. 76), habiendo logrado los acusados con la entrega de esos 30.000 euros a 'Teresa Valencia SL' impedir, de momento, la resolución de contrato, llevando al convencimiento del legal representante de esta entidad, el testigo Sr. Arturo , que iban a pagar el precio del traspaso, motivo por el cual, en la fecha de la entrega de los 30.000 euros, se suscribió un anexo al contrato del traspaso por el que se establecían nuevos plazos para el pago de los 120.000 euros que todavía se debían del precio del traspaso (doc. fol. 310), entregando el acusado nuevos pagares que tampoco fueron satisfechos, así como tampoco los gastos de devolución de pagares e importe de las rentas devengadas.

c.- Por último y ante la nueva y aparente expectativa por parte de 'Teresa Valencia SL' de cobrar el precio del traspaso, para lo que convencieron los acusados al legal representante de aquella, suscribieron en fecha 20-9-2007 un segundo anexo al contrato de traspaso (doc. fol. 311) en el que se comprometían a pagar todo lo adecuado en los pazos especificados en el mismo, firmando el citado anexo también el acusado Anselmo , precisamente para dar apariencia superior garantía y seriedad al nuevo compromiso que ambos acusados adquirían, el que también fue incumplido, determinando que la mercantil 'Teresa Valencia SL' se viese obligada a promover la resolución del contrato de traspaso del local de negocio, dictándose Sentencia en fecha 12-11-2008 por el J. Primera Instancia 17 de Valencia (Autos 1336/2007) por la que fue estimada la demanda -allanándose al demandada Zaira - (doc. fols. 329 y siguientes), no teniendo lugar la diligencia de lanzamiento del local hasta el día 15-1-2009 (doc. fol. 332), en que los acusados permanecieron explotando el negocio sin asumir ninguna obligación.

Los testimonios prestados por D. Arturo , legal representante de la mercantil 'Teresa Valencia SL' y D. Landelino , socio de dicha entidad, quienes, en la misma línea de lo ya declarado en fase de instrucción (fols. 143 y siguientes y 348 y siguientes), manifestaron en el juicio oral cual fue el comportamiento de los acusados, quienes les entregaron tan solo, a cuenta del traspaso, 30.000 euros, mas 12.000 euros y, en concepto de rentas (junio-julio 2007) 3000 euros (docs 2 y 3 de los aportados por la defensa al inicio de la vista oral), sin que hubiesen entregado ninguna otra cantidad, pese a la aparente solvencia mostrada en el momento de suscribir del contrato y anexos posteriores. Los acusados, que no pagaban lo adeudado seguían, mientras tanto, explotando el negocio, resultando, pues, que las entregas de las citadas cantidades no era más que una artimaña para mantener entretenidos a los socios de la entidad cedente y poder seguir aquellos explotando el negocio sin costo alguno para ellos, eso sí, aprovechándose de los beneficios que se obtenían del mismo.

Es más, estos testigos pusieron de manifiesto que, en relación con las obras de acondicionamiento del local, los acusados dieron instrucciones de que las facturas fueren expedidas a nombre de 'Teresa Valencia SL' (docs. fols. 231 y siguientes), pese a que esta entidad no era la que explotaba el negocio, ni tenía nada que ver con las obras en cuestión; facturas las mencionadas cuyo importe no fue hecho efectivo por los acusados pese a ser éstos quienes encargaron las obras a realizar y se beneficiaron de las mismas, refiriendo la testigo Adela , decoradora de las obras que se realizaron en el local, que la reforma del local no fue pagada y que tampoco ella cobró el proyecto de decoración y servicios prestados.

También resulta relevante el testimonio prestado por D. Severiano , presidente de la Comunidad de Propietarios donde se encontraba ubicado el local de negocio de autos, cuyo testimonio permite revelar, junto los ya mencionados, el contexto en el que se desenvolvía la operativa de los acusados, que no era otra que la de hacerse con un negocio y explotarlo sin asumir obligación de tipo alguno hasta 'reventarlo',como se conoce en el argot policial, esto es, explotarlo sin hacer frente a los gastos hasta que se produce el lanzamiento o cierre, como asi ha acontecido en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

El citado testigo relató, en la misma dirección a como ya lo hiciera en fase sumarial (334 y siguientes), que el consumo de electricidad del local no era pagado por los acusados, haciendo una conexión ilegal al suministro de electricidad de la comunidad, por cuyo motivo el testigo se vio obligado a dar cuenta a Iberdrola, cuyo extremo no ha sido negado por la acusada, aun cuando pretendió justificarlo diciendo que '.. .ya estaba enganchado muchos años antes de que ella llegase al local...' (fol. 361), describiendo el citado testigo cómo, en una de las ocasionas en que la policía acudió al local de autos con motivo de una de tantas inspecciones a raíz de diferentes denuncias cursadas con respecto al funcionamiento del establecimiento de autos- unidas a los folios 410 y siguientes, en relación con 246 y siguientes, 327 y siguientes y 347- le fue referido por la policía que la acusada era una 'pirata', expresión ésta utilizada para significar el comportamiento de las personas que cogen un local y lo explotan hasta que son echados del mismo, recogiendo tan solo beneficios.

En definitiva, los acusados urdieron un plan para no cumplir con ninguna de las personas con las que contrataron: no pagaron el traspaso del local; en realidad nunca pensaron pagarlo, siendo las cantidades entregadas una artimaña para conseguir su propósito; tampoco cumplieron con Jose Luis , de quien obtuvieron 100.000 euros a sabiendas de que no iban a cumplir con lo pactado; no pagaron las obras del local, el consumo de luz....etc.

II.- Ha manifestado a acusada que, en realidad, quien no cumplió con su obligación fue Jose Luis , el que se había obligado a entregar 200.000 euros por su participación en la sociedad civil, en vez de 100.000, siendo el total del capital social 400.000 euros, de los que aquella aportó 200.000 euros y que, si no hizo pago del precio del traspaso, así como tampoco a otra serie de gastos, tales como los de las obras del local, proveedores y otros suministros, fue debido a que su socio no cumplió con lo pactado y, para acreditar que la participación social de cada uno eran 200.000 euros, la acusada Zaira aportó un contrato, unido a los folios 486 y siguientes, idéntico al aportado por la acusación particular a los folios 15 y siguientes, pero diferentes en el clausulado que aparece recogido en el segundo folio -de los 3 en los que está documentado el contrato-, reflejando el aportado por la acusada que la participación de cada socio es de 200.000 euros, al paso que el incorporado por aquel expresa que son 100.000 euros.

Lo primero que ha de decirse, con respecto a contrato aportado por la acusada, es que su incorporación a los autos se produjo tras múltiples requerimientos. La acusada refirió la existencia de dicho contrato en la declaración prestada en fase sumarial el 30-9-2008, el que mencionó tenía en su casa y podía aportarlo (fol. 97 y ss). No lo aportó pese a ser requerida para ello. Cuando fue localizada -pues se colocó en paradero desconocido- siguió sin aportarlo. Se le recibió nueva declaración en fecha 5-11-2009, manifestando que creía haber aportado ya el documento o, en caso contrario, lo tendría un tal '... Bernardino en su despacho.. .' (fols. 360 y siguientes). Siguió sin aportarlo y nos sorprende que - aun cuando como seguidamente se expone la diferencia de la aportación social (200.000 ó 100.000 euros) ninguna relevancia tiene a los fines que interesa al elemento engaño aquí tratado-, dándole la acusada relevancia al repetido documento, no se prestase a su rápida aportación al procedimiento. Nuevamente hubo de ser requerida y no fue hasta el 22-3-2012 cuando lo aportó (fol. 485); esto es, la acusada, que toda su estrategia defensiva desde el inicio del procedimiento ronda sobre la diferente aportación societaria que refleja el contrato que refiere suscribió y cuyo ejemplar tenía en su poder (guardado en su casa, según dijo en aquella declaración judicial), ha necesitado casi cuatro años para hacerse con él. Y, para demostrar que el ejemplar por ella aportado es el auténtico y no el aportado por la acusación particular, da el nombre del supuesto letrado que lo redactó un tal Gumersindo (fol. 97), quien no ha sido traído al juicio, del mismo modo que tampoco ha sido propuesto como testigo quien parece ser hermano de aquel, Bernardino , de quien se dijo, posteriormente, pudo ser su redactor, aportando la defensa al inicio del juicio oral un acta de manifestaciones de éste último (doc. 5), a la que ninguna relevancia probatoria damos por cuanto lo que pretende sugerirse mediante la misma no ha sido sometido al principio de contradicción, no constando, por otro lado, que las citadas personas estuvieren impedidas para acudir al acto del juicio, aun cuando también es muy posible que los Sres Bernardino Gumersindo no hayan sido propuestos como testigos a la vista de lo que ya declararon ambos en fase de instrucción (fols. 498 y 596).

En cualquier caso, hacemos dos apreciaciones que desechan el contrato aportado por la acusada Zaira :

a) Por un lado, la clausula Segunda del contrato aportado por la acusación particular, que fija el capital social en 200.000 euros, a repartir entre los dos socios al 50%, guarda relación con el precio del traspaso (150.000 €) y dinero que, en principio, podía calcularse para la puesta en marcha del negocio (sobre 50.000 euros) -facturas folios 231 y siguientes-.

b) Por otra parte, si de verdad la aportación a realizar por el Sr. Jose Luis eran 200.000 euros, no se comprende cómo, trascurrido un plazo más que prudencial desde que, en versión de la acusada, aquel debía hacer entrega de la segunda cantidad de 100.000 euros y dado el trastorno que a la acusada causaba la demora en el cobro de la cantidad al no poder hacer pago del precio del traspaso, a los proveedores, obreros....etc, no se entiende que no requiriese al Sr. Jose Luis para que hiciera efectiva esa segunda cantidad y, sin embargo, fuese éste quien, ya puesto en marcha el negocio, tuviese que requerir a la acusada pidiendo explicaciones en los términos que se recoge en el Acta Notarial unida a los folios 46 y siguientes ('.. .presente el contrato de compraventa de industria, así como los justificantes de pago, tanto del precio de la compraventa de la industria de hosteleria.....alquileres y demás gastos de instalación y puesta en funcionamiento y las cuentas de dicha sociedad.....'), cuyo requerimiento no fue atendido, haciendo la acusada, no obstante, una serie de manifestaciones que nada tenían que ver con el requerimiento que se le hacía. Cuando el Sr. Jose Luis hizo el requerimiento Notarial ya había oído comentarios, como el mismo testificó, acerca de que el traspaso no había sido pagado, así como tampoco las rentas....etc., siendo por ello por lo que pidió explicaciones a la acusada en los términos ya mencionados, siendo más que razonable el comportamiento del Sr. Jose Luis al respecto, no así el de la acusada quien, pese aducido impago de su socio -en la versión por ella sostenida-, no reaccionó en modo alguno.

Por otro lado, ninguna relevancia tiene, a los fines aquí tratados, que la cantidad a que se obligaran la acusada y el Sr. Jose Luis fuese una u otra, pues la realidad es que la acusada pensó en explotar el negocio de autos sin hacer aportación de tipo alguno, engañando a Jose Luis , haciéndole creer que había pagado el traspaso del local de negocio y que, junto con éste, explotaría el mismo, quedándose aquella y el otro acusado el dienro que lograron obtener de Jose Luis , así como los beneficios obtenidos de la explotación del negocio (bar, cafetería y pub), el que estuvo funcionado hasta el día 15-1-2009 en que se produjo el lanzamiento y por cuyo negocio tan solo recibieron los acusados pingues beneficios, sin hacer frente a gasto alguno, como así ha quedado acreditado.

Afirmó la acusada en la vista oral que no era cierto que no hubiera satisfecho los gastos relacionados con la explotación del negocio y que, si bien los justificantes de los pagos efectuados no los había aportado a las actuaciones, en el momento de prestar declaración los tenía en el coche ('... pero los tengo ahora en el coche...'). Semejante afirmación, carente de la seriedad y rigor necesarios dado el tiempo invertido en la instrucción de la causa sin que se haya aportado documento alguno al respecto, solo puede entenderse desde su posición de acusada, la que ha tenido más de 5 años para su aportación.

La acusada ha venido dando diferentes explicaciones, según le ha convenido, sobre el destino dado a los 100.000 euros que le entregó el Sr. Jose Luis como aportación a la sociedad civil constituida con ella y así, es de ver que manifestó que lo destinó para hacer frente a diversos gastos, todos relativos al negocio de autos, si bien, pese a las diversas ocasiones en que ha sido requerida para que acreditase dicho extremo, nada ha probado salvo la entrega de los ya referidos 30.000 euros a la mercantil 'Teresa Valencia SL' como una estrategia más para lograr de ésta el segundo y, más adelante, tercer anexos al contrato de traspaso, obteniendo de este modo diversas moratorias y mantenerse en el local con el claro objetivo proyectado, evitando la resolución del contrato que ya había sido anunciada por el legal representante de dicha mercantil (docs. Fols. 310 y 311); y a idéntica estrategia responde la entrega de los 12.000 euros entregados al socio de 'Teresa Valencia SL', Landelino y 3000 euros (alquiler de junio y julio de 2007) entregados al legal representante de dicha mercantil, sin que se hubiesen satisfecho más cantidades por concepto alguno, como así testificaron éstos ampliamente en el plenario, quienes igualmente se sintieron estafados; es más, ejercitaron acción penal contra los aquí acusados, acumulada a la presente causa (fols. 211 y siguientes), apartándose del procedimiento, avanzado el mismo (fol. 591), por cuanto, como testificó el legal representante de 'Teresa Valencia SL', no les compensaba seguir adelante -no les constaba fuesen a cobrar- y no tenían dinero para seguir pagando al abogado.

Refirió la acusada, dando otra visión de los hechos, que realmente el cheque de 100.000 euros que le entregó Jose Luis se lo entregó a su padre porque debía a éste mucho dinero, quien le había prestado el dinero para la adquisición del traspaso; sin embargo, semejante alegato carece de sustento alguno pues, no solo no constan más entregas de dinero a 'Teresa Valencia SL' que las ya mencionadas y como parte de la estrategia urdida por lo acusados, sino que los diferentes pagarés que fueron librados por el acusado Anselmo , tanto al firmar el contrato de 29-5-2007, como posteriormente, no fueron hechos efectivos al carecer de fondos la cuenta contra la que se libraron.

En relación con la misma cuestión, la acusada manifestó que el dinero que '....debía aportar el querellante era para la declarante, porque le había vendido una parte del negocio de la declarante...' (fol. 97); sin embargo no explicó la acusada -ni acreditó- cuál era la aportación de ésta a la sociedad civil pues si, como afirmó, necesitaba el dinero del Sr. Jose Luis para pagar el importe total del precio del traspaso, las obras y demás gastos que se iban generado en el negocio, no termina de verse qué es, exactamente, lo que aquella aportó.

En idéntica línea exculpatoria, la acusada refirió que '... el querellante nunca ha requerido a la declarante para que aclare las cuentas...', lo que se contradice de plano con el contenido del requerimiento notarial efectuado por éste a la acusada en fecha 7-11-2007, no constando, si quiera, que los acusados llevasen contabilidad de tipo alguno de la explotación del negocio y, pese a que la acusada afirmó ya en la primera declaración prestada en fase sumarial que ' ...llevan la contabilidad del local...' (fol. 97), nada ha aportado durante el dilatado tiempo que ha tardado en sustanciarse la causa que permita corroborarlo.

En definitiva, el contexto descrito en la valoración de la prueba que efectuamos permite inferir cual fue el ánimo que guio a los acusados cuando la acusada Zaira convino con con Jose Luis la constitución de la sociedad civil particular, que no fue otra que, ocultándole que no tenía pagado el precio del traspaso del local de negocio en el que tenía proyectada su explotación y haciéndole creer que intervendría en la citada explotación, apoderarse del dinero que éste entregó como participación a la referida sociedad.

III.- En relación con el acusado Julio , ha ido encaminada su línea defensiva a demostrar que era persona ajena al negocio de autos, que nada tenía que ver con el contrato de traspaso suscrito con 'Teresa Valencia SL', asi como tampoco con el celebrado entre la acusada Zaira y Jose Luis de constitución de sociedad civil, ni en la explotación del negocio en cuestión. Sin embargo, semejante linea defensiva no puede ser acogida por cuanto ha quedado revelado, de manera palmaria, que el acusado Julio actuó en connivencia con su hija Lina , como cooperador necesario, en la ejecución del plan preconcebido para la explotación del negocio a costa de lo ajeno y así, es de ver que:

1.- El querellante, Sr. Jose Luis , manifiestó en ella vista oral que en toda la negociación estuvo presente el acusado Anselmo , acompañando éste a su hija en las gestiones llevadas a efecto con aquel, siendo el acusado Anselmo quien le infundio toda la confianza, lo llevó a casa de éste, le presentó su familia, hizo valer su condición de empresario, les acompaño al despacho del profesional del que, según el acusado Anselmo , era el letrado de la familia -que resultó no tener dicha cualificación-, dando apariencia de seriedad a la negociación, en cuyo despacho se firmó el contrato de constitución de la sociedad civil (doc. fols. 15 y siguientes), siendo el acusado Anselmo quien respaldaba y daba cobertura con su aparente solvencia a las gestiones llevadas a efecto por su hija y quien reforzó la posición de ésta ante la víctima.

2.- El talón de 100.000 euros (fols. 40, 41) entregado por Jose Luis a la acusada Zaira (26-7-2007), fue ingresado en la cuenta de RuralCaja num. NUM009 titularidad del acusado Julio (doc. fol. 76) y si bien es cierto que este afirmó en el plenario que dicho ingreso obedecía a que había adelantado a su hija, la acusada Zaira , el dinero para pagar el traspaso del local del negocio, no lo es menos que aquel nada satisfizo en relación al citado traspaso por cuanto los pagarés que fueron emitiéndose de forma sucesiva cuando se suscribió el contrato el 29-5-207 y posteriormente, no fueron hechos efectivos al no haber fondos en la cuenta titularidad de la mercantil administrada por el acusado Anselmo , 'Promotora Levante SA', contra la que fueron librados, cuya ausencia de ingresos era de sobra conocida por los acusados (doc. fols. 297 y siguientes). Tan solo se pagaron 30.000 euros al cedente del traspaso al día siguiente de la entrega del talón por Jose Luis a la acusada Zaira , siendo, entonces, cuando se suscribió el primer anexo (27-6-2007) al contrato de traspaso y, meses después, el 20-9-2007, cuando el acusado Anselmo se obligó, solidariamente con su hija, a satisfacer el precio del traspaso.

Por otro lado, el argumento expuesto por el acusado Anselmo sobre la compensación entre el dinero adelantado y el ingreso en su cuenta del talón, se compadece mal con el iter descrito de los hechos por el propio acusado y el testigo Arturo , representante legal de 'Teresa Valencia, SL', quien recibió del acusado pagarés con cargo a una cuenta titularidad de la mercantil 'Promotora Levante SA' (vid docs fols. 227 y siguientes) y que, de ser cierto que esta mercantil hubiese adelantado alguna cantidad real a la acusada Zaira -lo que no está en absoluto probado-, lo lógico hubiere sido que el dinero entregado por Jose Luis a la acusada Zaira se hubiere ingresado, en tal caso, en la cuenta titularidad de 'Promotora Levante SA' ( NUM010 ) y no en la particular del acusado ( NUM009 ).

3.- El testimonio prestado por Arturo , quien intervino por cuenta de 'Teresa Valencia SL' en la firma del contrato de traspaso del local de negocio suscrito en fecha 29-5-2007 y anexos posteriores de 27-6-2007 y 20-9-2007 (fols. 306 y siguientes, 310 y 311), explicó que el acusado Anselmo estuvo presente en todas las negociaciones hasta llegar a la firma, estando también presente en la firma del contrato y su anexos, siendo este acusado quien entregaba, para pago del precio, pagares librados contra una empresa administrada por él y que, como quiera que los pagarés no llegaron a hacerse efectivos, el propio acusado, con la finalidad de que no se resolviese el contrato de traspaso, pidió una nueva moratoria en el pago, suscribiéndose el primer y segundo anexo al contrato, plasmando, incluso, su firma, en este último, añadiendo que '.. .era el padre el que daba la confianza...', llevando la contratación '.. . Zaira y su padre.. .'; que los pagares que el padre le entregó '.... eran papel mojado...'.

4.- Por último, los testigos Severiano , presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio donde se encontraba ubicado el local de negocio de autos y Severino , titular del restaurante situado junto al citado local, refirieron que en el establecimiento estaba tanto el padre como la hija.

Igualmente ilustrativo resulta el testimonio prestado por Adela , quien estaba al frente de las obras, en su calidad de decoradora, que se estaban realizando en el local, quien afirmó que en las reuniones llevadas a efecto con respecto a las mencionadas obras siempre estaban ambos acusados, siendo ambos quienes tomaban las decisiones.

Por tanto, con el escenario probatorio descrito, no puede sostenerse el planteamiento del acusado Julio , referido a que nada tiene que ver con el comportamiento desplegado por su hija Zaira en relación con la explotación del negocio de autos, siendo evidente que colaboró con ella en el plan urdido, participando en los hechos como cooperador necesario, con un claro reparto de funciones en cada uno de los pasos que se dieron hasta lograr hacerse, en perjuicio ajeno, con un local de negocio y explotar el mismo a cambio de ninguna contraprestación, siendo tal la colaboración prestada por el acusado a su hija, que sin dicha colaboración ninguno de los contratos se hubiesen firmado y, desde luego, la víctima de autos, Jose Luis , no hubiese hecho entrega a la acusada del talón de 100.000 euros, el que fue ingresado en una cuenta particular del acusado, de cuyo dinero se apoderaron ambos.

El acusado Anselmo intervino en la ejecución de los hechos con actos relevantes para la comisión delictiva, tanto desde su iniciación, como en su desarrollo posterior; en su iniciación: haciendo valer su aparente solvencia económica, empresario de profesión, firmando los pagares con los que se decía se hacía efectivo el precio del traspaso, acompañando a la acusada Zaira en todas las gestiones relacionadas, no solo con el contrato del traspaso -en el que, ademas llegó a plasmar su firma en el segundo anexo al mismo a modo de mayor de garantía-, sino con el contrato de sociedad civil que la acusada Zaira suscribió con el perjudicado Jose Luis , reforzando la posición de su hija con la condición de empresario de aquel, su modus vivendi, lugar donde se redactó el contrato y firma, presencia de supuesto letrado....etc, respaldando a la acusada en cuantas actuaciones iban encaminadas a la suscripción del indicado contrato; interviniendo también el acusado Anselmo con posterioridad al contrato, teniendo participación activa en las reuniones relativas a las obras ejecutadas en el local y en el desenvolvimiento de la explotación del negocio y, todo ello, sin pasar por alto que la cuenta en la que fueron ingresados los 100.000 euros era de su titularidad.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probador son legalmente constitutivos de un delito de estafa, suptipo agravado, tipificado en los artículos 248, en relación con 250.1.5º, CP (L.O. 5/2010).

I.- La prueba practicada en el juicio oral ha puesto de manifiesto que el caso enjuiciado tiene encaje en el denominado por la Jurisprudencia negocio jurídico criminalizado ( SSTS 563/2008, 24-9 ; 479/208, 16-7), siendo el engaño desplegado por los acusados concurrente, bastante e idóneo y causalmente ligado al desplazamiento patrimonial llevado a efecto por el perjudicado que suscribió con la acusada Zaira el contrato de fecha 30-5-2007

Expresa la STS 1665/2012, 27-9 que '.... en la modalidad defraudatoria denominada ' negocio jurídico criminalizado', el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( SSTS 21/2008 y 65/2010 )....', siendo el elemento típico de la estafa el 'engaño', esto es '... cualquier ardid, argucia o trato que se utilice para inducir a error y provocar un conocimiento inexacto y deformado de la realidad, que determina a otro a realizar la entrega de un bien o la realización de una prestación, que de otra manera no la hubiese realizado' ( STS 702/2006, 3-7 ).

En efecto, los acusados, desde el mismo momento en que la acusada Zaira quedó con Jose Luis para la firma del contrato de constitución de sociedad civil en fecha 30-5-2007, para la explotación del negocio de hostelería sito en Valencia, C/ Serrano Morales, num. 9, eran sabedores de que no contarían con éste en la gestión y desenvolvimiento del negocio, ni repartirían con él los beneficios obtenidos, ocultando con anterioridad a la firma que no había sido satisfecho el precio del traspaso y que, además, tampoco pensaban pagarlo, sino que lo pretendido era, ni más ni menos, que buscar un local de negocio para explotarlo a costa de lo ajeno y sin contraprestación de ningún tipo, apoderándose ambos acusados del dinero entregado por Jose Luis , quien firmó el contrato y entregó el dinero en la creencia de que la información ofrecida por la otra parte era cierta y de que iba a cumplir con su contraprestación.

En definitiva, crearon los acusados una apariencia que no se correspondía con la realidad para captar el interés de Jose Luis , bajo cuya apariencia éste firmó el contrato de fecha 30-5-2007 y entregó, en fecha 26-6-2007, los 100.000 euros pactados como participación del 50% en el capital de la sociedad civil constituida con la acusada Zaira , de cuya cantidad se apoderaron los acusados.

II.- Procede aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5º CP (L.O. 5/2010) habida cuenta que la cantidad defraudada a Jose Luis asciende a 100.000 euros, correspondiéndose con los entregados a la acusada Zaira y que el acusado Anselmo ingresó en su cuenta, doblando esta cantidad el mínimo a partir del cual resulta aplicable el expresado tipo penal, favoreciendo a los acusados la actual redacción del citado artículo en relación con el montante tomado en consideración por la Jurisprudencia para estar ante el artículo 250.1.6 CP en su anterior redacción (' Revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación'), en que esa especial gravedad se situaba en cantidad a partir de 36.000 euros ( SSTS 554/2008, 24-9 ; 139/2009, 24-2 ), aun cuando, superando la defraudación de autos los 50.000 euros, ninguna repercusión práctica va a tener a efectos penológicos la aplicación del indicado artículo con una u otra redacción.

III.- No procede la aplicación de los subtipos agravados previstos en los números 250.1.1º y 7º del CP en la redacción anterior a la L.O. 5/2010 (actual 250.1.1º y 6º CP) interesados por la acusación particular.

Con respecto al primero de los subtipos mencionados (' Recaiga sobre ......viviendas....'), sostiene la acusación particular que, como quera que el perjudicado hubo de solicitar un préstamo hipotecario que grababa su vivienda para la obtención del dinero que entregó a la acusada Zaira y del que se aprovecharon ambos acusados en perjuicio de aquel, ha de ser aplicada la expresada agravante especifica; sin embargo, como expresa a STS 1/2007, 2-1 , ' Este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es...', añadiendo que '... .otra interpretación conduciría a la aplicación de este subtipo agravado a todos los casos de estafa en los que el perjudicado tuviera como único patrimonio su vivienda...'. En idéntico sentido la STS 1094/2006, 20-10 .

En relación con el segundo ('..... aproveche el defraudador su credibilidad empresarial o profesional'), entendemos que tampoco resulta aplicable , exigiendo la Jurisprudencia para ello un plus al mero crédito empresarial como elemento configurador del engaño, lo que no se da en el caso de autos, expresando la STS 1553/2004, 30-12 , que '... cuando es la apariencia de solvencia, que ofrecía el inicial crédito empresarial del defraudador, la explicación esencial para la apreciación de la presencia del elemento engaño, núcleo del delito de estafa, no cabe considerar además la concurrencia de la agravante específica, que ha de quedar reservada exclusivamente a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan hecho depositario, a quien posteriormente estafó, de este crédito que origina una mayor confianza ante la presencia del perjudicado por el delito'.

TERCERO.- Del expresado delito son responsables criminalmente, en concepto de autores, los acusados Zaira y Anselmo , aquella como autora material y directa y, éste, como cooperador necesario, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de forma personal y directa, tal y como hemos razonado al valorar la prueba practicada en el juicio oral.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) y, en el acusado Anselmo , la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ).

1.- Con respecto a la primera, recoge el artículo 21.6 CP como circunstancia atenuante ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. La causa de autos ha tardado en sustanciarse casi 7 años y si bien es cierto que han mediado acumulaciones de procedimientos y que los acusados han llevado a cabo actuaciones tendentes a dilatar su tramitación, colocándose ambos en paradero desconocido, debiendo ser localizados por la policía e, incluso, detenido el acusado Anselmo -tras la pertinente requisitoria- para que el Juzgado pudiera recibirle declaración (fol. 468), habiendo utilizado también la acusada Zaira otras tácticas dilatorias como el cambio reiterado de letrado, para volver, finalmente, al primeramente designado (fols. 442, 449, 482, 504, 524), no lo es menos que ha habido dos paralizaciones en la causa no imputables a los acusados, del 16-12-2010 al 4-7-2011 y del 25-9-2012 al 20-3-2013, por lo que, valorando en su conjunto estas paralizaciones con el tiempo global que ha tardado en tramitarse la causa en relación con el tipo de instrucción que la misma exigía, entendemos aplicable la atenuante, simple, de dilaciones indebidas.

2.- En relación con el acusado Anselmo , consta en su hoja histórico penal que fue condenado en Sentencia de fecha -firme- el 27-11-2002 por un delito de estafa, a la pena de prisión de 1 año y 11 meses, sustituida por 1.380 días de multa, quedando extinguida la pena el 3-2-2005 (fols. 585 y siguientes), siendo así que los hechos ahora enjuiciados fueron cometidos en 2007, por lo que resulta aplicable la agravante de reincidencia.

En cuanto a la pena, tomamos en consideración:

1.- Para la acusada Zaira : la extensión de la pena prevista en el artículo 250 CP , prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, así como la concurrencia de la atenuante genérica de dilaciones indebidas, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª CP , individualizamos la pena en la de prisión de 2 años y multa de 7 meses, situada en la mitad inferior de la pena (prisión de 1 año a 3 años y 6 meses y multa de 6 a 9 meses), pero apartada del mínimo, dada la existencia de antecedentes penales en la acusada por delitos de la misma naturaleza, así como también de diferente, al aquí enjuiciado y el montante del dinero defraudado, el doble del mínimo a partir del cual se configura el subtipo agravado de estafa, fijándose la cuota diaria de la multa en 10 euros ya que, si bien no consta una investigación de bienes de la acusada, sí se conoce que se ha valido en la presente causa de profesionales de libre designación, pudiendo inferirse que dispone de medios suficientes para hacer frente al pago de dicha multa; en idéntico sentido el ATS 4-4-2013 (Rec 2229/2012 ).

2.- Para el acusado Anselmo : la extensión de la pena prevista en el artículo 250 CP , asi como la concurrencia de una circunstancia atenuante, dilaciones indebidas, y de otra agravante, reincidencia, individualizando la pena en la de prisión de 3 años y multa de 8 meses, situada en la mitad inferior de la pena, pero cercana a su mitad dada la existencia de la circunstancia agravante, la presencia de otros antecedentes penales no computables a estos efectos y de la misma naturaleza y el montante de la cantidad defraudada, fijando la cuota diaria de la multa en 10 euros, con idéntico criterio que el establecido para la acusada Zaira .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal, en relación con 100 L. E. Crim ., procede condenar a los acusados a que indemnicen a Jose Luis , por vía de responsabilidad civil y de forma conjunta y solidaria, en la cantidad de 100.000 euros, que constituye el montante de la defraudación de que fue objeto éste, sin que sea atendible la pretensión de la defensa de fijar la indemnización una vez restada la cantidad que, entiende ésta, fue destinada a la explotación del negocio de autos, debiendo tenerse presente que el delito por el que se vierte la condena no es el de apropiación indebida, sino el de estafa en los términos que se ha razonado en los fundamentos precedentes.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240-2 L.E.Crim ., procede condenar a los acusados, por mitad, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, respecto de las que hacemos las siguientes puntualizaciones:

1.- En primer lugar y desde el punto de vista estrictamente formal, si bien es cierto que la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales (fols. 617 y siguientes) -elevado a definitivas con las modificaciones efectuadas en dicho trámite- hizo una petición genérica de condena en materia de costas procesales, no lo es menos que ha de entenderse implícita en dicha pretensión la condena, también, de las devengadas por la acusación particular, expresando la STS 757/2013, 9-10 , '.. . que la acusación particular.......no hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia...........La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias.........como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ('incluidas las causadas por esta acusación particular') como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas...... Se aprecia petición suficiente cuando la acusación solicita una condena genérica en las costas .......'.En idénticos términos las SSTS 527/2010, 10-2 y 1247/2009, 11-12 , entre otras.

2.- Por otro lado, desde una perceptiva de fondo, igualmente resulta procedente la inclusión de las costas de la acusación particular. No solo no ha existido una actuación perturbadora del procedimiento o en patente asimetría con las pretensiones que se acogen en la presente sentencia, sino que éstas son, en términos genéricos, coincidentes con las demandadas por la acusación particular, cuya intervención en la tramitación de la causa de autos ha sido activa desde el principio, como así puede apreciarse de un examen de las actuaciones, llegando a dar impulso procesal a la causa en distintos momentos puntuales, siendo agilizada la misma con ocasión de la actuación desplegada por dicha acusación, así como practicadas a su instancia diversas diligencias de investigación con relevancia para el objeto al que se contraen las actuaciones, mencionando la STS 1100/2011, 27-10 , que '.... es doctrina de esta Sala (STS 2461/2011 , de 14 - 4 , 135/2011 de 15-3 ; 833/20009 de 28-7; 335/2006 de 24-3 ) que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia.........De modo que sólo es exigible la motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es, precisamente, el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( STS 689/2010, de 9-7 ; 203/2009, de 11-2 ; 750/2008, de 7-5 ).....'

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120,3 CE , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 L. E. Crim . y 248 L.O. Poder Judicial .

Fallo

PRIMERO.- Condenar a la acusada Zaira como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito de estafa, subtipo agravado en atención al valor de la defraudación, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, con cuota diaria de 10 euros.

SEGUNDO.- Condenar al acusado Anselmo como responsable criminalmente en concepto de autor por cooperación necesaria, de un delito de estafa, subtipo agravado en atención al valor de la defraudación, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, con cuota diaria de 10 euros.

TERCERO.- Condenar a los acusados Zaira y Anselmo a que, por vía de responsabilidad civil y conjunta y solidariamente, indemnicen a Jose Luis en la cantidad de cien mil euros (100.000 €), devengando la expresada cantidad el interés previsto en el artículo 576.1 y 3 L. E. Civil .

CUARTO.- Condenar a los acusados Zaira y Anselmo al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, las piezas de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciemos, mandamos y firmamos.