Sentencia Penal Nº 900/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1915/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0006001
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1915/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 207/2018
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 900/19
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
MAGISTRADA: DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ
MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
MAGISTRADO: DON JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a 16 de diciembre de 2019
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, los presentes
autos seguidos por un delito de impago de pensiones, siendo parte en esta alzada: como apelante el
MINISTERIO FISCAL ; sin que haya comparecido ninguna otra parte.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Eduardo de Urbano Castrillo, quien expresa el parecer
de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Se declara probado que el día 20 de julio de 2017, Lourdes interpuso denuncia contra su exmarido Lucio por el impago, desde enero de 2017, de la pensión compensatoria impuesta en virtud de sentencia dictada en el proceso de divorcio contencioso 73/2012 por el Juzgado de Violencia de Género, denuncia que fue retirada en el acto de juicio oral.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: ' Que debo absolver y absuelvo a Lucio del delito de abandono de familia por el que se le acusaba.

Se declaran de oficio las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que solicitó la revocación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso, interpuesto por el Ministerio Fiscal, pretende la revocación de la sentencia absolutoria dictada en el procedimiento y la condena del acusado.

En dos razones apoya su recurso, Ministerio Público, La primera, que el delito de impago de pensiones del art.227 CP, no es un delito privado y por tanto, la retirada de la denuncia , cuando el procedimiento está en trámite, no lo concluye. Y la segunda, que debió condenarse al acusado, en base a las pruebas existentes en su contra.



SEGUNDO.- Asiste la razón a la representante del Ministerio Fiscal, respecto a la primera cuestión.

En efecto, la Magistrada 'a quo', confunde la naturaleza del delito en cuestión, que no es privada sino semi publica, y por tanto la retirada de la denuncia por la perjudicada , una vez el procedimiento se halla en trámite, -en este caso, en el acto de juicio oral- no basta para impedir la condena.

Así lo dice la Fiscal recurrente y así lo viene estableciendo la jurisprudencia menor, al interpretar el artículo 228 CP . En tal sentido, entre otras muchas, SSAP de Asturias de 12-12-2012 y 6-4-2015 citadas en el escrito de recurso, y SAP de Tarragona 4ª, 477/2013, de 4-11, Cantabria 3ª, 422/2013, de 22-10 y Murcia 5ª, 287/2012, de 13-11.

El delito de abandono de familia, tiene la consideración de delito semi público, por así disponerse en el art.228 CP, al igual que otros que también lo establecen : en el art.161.2 Reproducción asistida, art. 191.1 Delitos sexuales, art.201.1 Descubrimiento y revelación de secretos, art.228 Abandono de familia, art.267 Daños imprudentes, art.287 Delitos contra la propiedad intelectual, industrial y el mercado y art.296 Delitos societarios.

Lo que significa, que su perseguibilidad se pone en manos del particular agraviado, pero una vez constituida la relación procesal, el perdón de la víctima o la retirada de la denuncia como sucede en el presente caso, permite continuar el proceso si el Ministerio Fiscal mantiene la acusación.

Y esto es lo que sostiene, con toda razón, la Fiscal que firma el recurso.



TERCERO.-Entrando ya , en el 'fondo' de la pretensión acusatoria es preciso tener muy en cuenta que estamos ante una sentencia absolutoria y , como es bien sabido, las posibilidades de control de tales sentencias y su conversión en sentencia condenatoria o de declarar su nulidad, cuenta con una doctrina abundante , estableciendo la reforma de la LECrim, operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre , que cuando se pida tanto la anulación de la sentencia absolutoria como el agravamiento de la condenatoria, será preciso 'que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por otro lado, y conforme a una abundante jurisprudencia plenamente consolidada, es posible condenar a quien viene absuelto en la instancia si se está ante un error - así STS 11-6-2014 2014 Rec..Casación 1894/2013- de naturaleza exclusivamente jurídica , es decir, que ' desde el respeto a los hechos probados en la sentencia , se aprecie en el recurso que el error del Tribunal a quo es exclusivamente de subsunción jurídica'.

Doctrina que ha permitido convertir un pronunciamiento de instancia absolutorio en condenatorio en las SSTS 1327/2011 ; 1423/2011 ; 4/2012 ; 32/2012 ; 309/2012 ; 536/2012 ; 157/2013 ; 460/2013 ó 462/2013 , entre otras, por estimarse que el debate suscitado en el recurso de casación era una cuestión estrictamente jurídica.

Distinta, en cambio, es la situación cuando se cuestiona una sentencia absolutoria, por razones de orden fáctico.

Y es que para dar la vuelta a una absolución, por presuntos errores de valoración de los hechos, conforme a la STC 201/2012 , sería preciso que el nuevo fallo: · no altere el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo · no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración · el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011).

En resumen, se veda la posibilidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya cabal valoración precise que se practiquen a presencia del órgano judicial que ha de decidir.



CUARTO.- Aquí, en cambio, va a encallar el recurso porque en el mismo, no se pide la nulidad de la sentencia sino que se interesa, sin más, 'el dictado de sentencia por la que se revoque la de instancia, acordándose en su lugar el dictado de una sentencia condenatoria conforme a los pedimentos formulados por esta representación en sus conclusiones definitivas'.

Ante ello, resulta evidente que no se ha cumplimentado el art.790.2 LECrim, y esta Sala no puede entrar a considerar un presunto error valorativo del acervo probatorio, porque no se combate siquiera los parcos razonamientos que sobre ello, se contienen en la sentencia.

Y es que, como hemos dicho en reiteradas ocasiones , y así lo recuerda la STS nº 176/2016, de 2-3, el control en vía de recurso no posibilita una nueva valoración del material probatorio , que sustituya la realizada por el órgano de instancia ante el cual se practicaron las pruebas y gozó de la inmediación de que carecemos nosotros. Máxime cuando ni siquera se nos indica en qué habría errado esa valoración de la Juez 'a quo'.

En razón de lo expuesto, se desestima este motivo lo que nos lleva a mantener el fallo, sin que se haga particular declaración de las costas procesales habidas.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia referida, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a la condena interesada por el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, confirmamos el fallo contenido en dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.