Sentencia Penal Nº 90001/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 206/2014 de 02 de Enero de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-07/003291

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.027.43.2-2007/0003291

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 206/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 131/2013

Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Julio

Abogado/Abokatua: RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA

Procurador/Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Apelante/Apelatzailea: Nemesio

Abogado/Abokatua: ERNESTO AMEZUA ASTARLOA

Procurador/Prokuradorea: ANA BREGEL ORELLA

Apelado/Apelatua: FRAGNOR S.L.

Abogado/Abokatua: JULIO SOTO LARRAURI

Procurador/Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

SENTENCIA Nº: 90001/15

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 2 de enero de 2015.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 206/14, procedente de la causa nº 131/13 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por DELITOS CONTRA EL PATRIMONIOcontra D. Julio , con DNI número NUM001 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Patricia Lanzagorta Mayor y asistido por el Letrado D. Ricardo Garaigordobil Eguía; contra D. Carlos Jesús , con DNI número NUM002 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Francisco Javier Aguirreurreta Bilbao y asistido por el Letrado Dña. María Tato Mera; contra D. Nemesio , con DNI número NUM003 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Ana Bregel Orella y asistido por el Letrado D. Ernesto Amezua Astarloa; y contra D. Adrian , con DNI número NUM004 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Ana Bregel Orella y asistido por el Letrado D. Arturo Larraondo Etxebarría, e interviniendo así mismo como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la mercantil Fragnor S.L., representada por el Procurador Dña. Virginia Tejada Fernández y asistida por el Letrado D. Julio Soto Larrauri, encontrándose en situación de rebeldía procesal D. Calixto .

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao se ha dictado con fecha 30 de junio de 2014 sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes hechos probados:

Ha resultado probado que D. Julio , sin antecedentes penales, vigilante de seguridad de la empresa Fragnor S.L. junto con D. Calixto , actualmente en situación de rebeldía procesal, contratados ambos a través de la mercantil Safra Servicios Generales S.L., el día 9 de Junio del año 2.007 así como el día 10 de Junio del mismo año, sábado y domingo respectivamente, permitió el acceso a la citada empresa, recibiendo a cambio determinada suma de dinero, del camión matrícula ....YYY conducido por D. Nemesio , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, efectuándose entre los dos días tres cargas de material de aluminio que se encontraba en la citada empresa, procedente el mismo de las acciones de fragmentación y separación de las materias primas adquiridas.

Así mismo, el día 16 de Junio del año 2.007, sobre las 14:55 horas, D. Julio procedió a cargar nuevamente el camión conducido por D. Nemesio con material de la empresa. El camión, tras abandonar ésta última sobre las 15:38 horas del mismo día, se dirigió a la localidad de Amorebieta por la carretera N-634 donde accedió a la autopista A-8 tomando dirección a Cantabria y deteniendo la marcha a la altura de la localidad de Bárcena de Cicero, donde a las 17:05 horas contactó con los ocupantes del vehículo matrícula ....FFF conducido por D. Adrian , sin antecedentes penales, dirigiéndose ambos vehículos a la zona industrial de la localidad de Santoña y, posteriormente, sobre las 18:25 horas, accedieron a la empresa Emarsa Cars Reciclado de vehículos donde D. Carlos Jesús , administrador único de tal mercantil y sin antecedentes penales, recibió la carga del material sustraído, firmando facturas de entrega los días 11 y 18 de Junio.

El día 7 de Julio del año 2.007, a las 15:20 horas, D. Nemesio acompañado por D. Adrian accedieron con el camión nuevamente a la empresa Fragnor S.L., cargando el mismo el primero con el citado material de aluminio con la ayuda de D. Julio , abandonando sobre las 16:15 horas el lugar y siendo interceptados pos agentes de la Ertzaintza que realizaban actuaciones de vigilancia y seguimiento, encontrando en el interior del camión una cantidad de 19.720 kilogramos de aluminio que fueron entregados a la administradora de la empresa Fragnor S.L..

El material total sustraído entre los días 9, 10 y 16 de Junio del año 2.007 fue de 37.000 kilogramos, ascendiendo el valor del mismo a 48.004,65 euros.

El representante legal de la empresa Fragnor S.L., D. Rodrigo , se muestra parte en la causa y reclama por los efectos sustraídos.

El Fallode la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Julio y D. Nemesio , como autores responsables de un delito de hurto continuado, con concurrencia en el caso de D. Julio de circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena para el primero de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO y, para el segundo, de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO, con obligación de los mismos de indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil Fragnor S.L. en la suma de 48.004,65 euros en concepto de responsabilidad civil, y todo ello con imposición de las costas a tales condenados.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Adrian y D. Carlos Jesús de las infracciones de las que venían siendo acusados en el presente procedimiento, declarando de oficio en su caso las correspondientes costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interponen sendos recursos de apelación D. Julio y D. Nemesio , en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto de examen en la presente resolución.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló el día 4 de diciembre de 2014 para la votación y fallo de los recursos.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de D. Julio

Solicita en su recurso la revocación parcial de la sentencia a fin de que reduzca la pena impuesta a 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante ese tiempo y con la responsabilidad civil recogida en la alegación quinta del recurso.

Justifica dichas peticiones en que se ha incurrido en error en la valoración probatoria en lo referente a su participación en todos los hechos, admitiendo únicamente su intervención en 3 de las 5 entradas que tuvieron lugar, y limitándose en ellas a abrir y cerrar la puerta de la empresa al paso del camión conducido por otro de los acusados, sin haber procedido nunca a su carga, labor que realizaba la pala mecánica de la empresa manejada por su compañero D. Calixto . En vulneración de los artículos 28 y 29 CP al haber participado en concepto de cómplice en todo caso y no como autor tanto en el plano intelectual como en la propia ejecución material. Ya que el plan para sustraer material lo concertó su compañero D. Calixto únicamente con D. Nemesio siendo conocedor posterior del mismo cuando ya estaba el acuerdo consumado. Siendo también secundarias sus actuaciones materiales llevadas a cabo en la propia sustracción, no estando presente en 2 de las 5 ocasiones en que se llevaron a cabo y percibiendo una retribución menor que la de su otro compañero. Errónea aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 235.3º CP , al valorarse en la sentencia el material sustraído en 48.004,65€. Que al no haberse llegado a sustraer nada el día 7 de julio, y no participar más que 2 veces de las 4 anteriores, correspondiendo a cada carga un valor de 12.001€, se le podría atribuir únicamente la sustracción de 24.002 €, cifra que puesta en relación con las circunstancias particulares de la mercantil perjudicada supondría únicamente un porcentaje del 0,096% del volumen de facturación anual. No alcanzando los 36.060,73€ fijados como límite por el Tribunal Supremo para considerarla de especial gravedad. Vulneración del art. 21.6º CP por concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada al haberse enjuiciado los hechos 7 años después de que ocurrieran sin que dicho retraso sea imputable al mismo sino más bien a la acusación particular y a las diligencias judiciales practicadas, no justificándolo la complejidad del asunto. Y discrepa tanto de la naturaleza como del quantum atribuido en concepto de responsabilidad civil, no pudiéndosele atribuir responsabilidad en la sustracción de todo el material al haber participado únicamente en la mitad de las retiradas de material de la empresa, debiendo responder por tanto únicamente por 24.002,32€, responsabilidad civil que operaría en caso de resultar imposible tal restitución.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y demás intervinientes para alegaciones, presentó escrito de impugnación la mercantil FRAGNOR SL, solicitando la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas al recurrente.

Rechaza que incurra la sentencia en el error en la valoración probatoria y vulneración de los artículos 28 y 29 CP alegados por la defensa de D. Julio respecto a su participación en todos los hechos, ya que como responsable de seguridad de la empresa su labor fundamental era impedir justamente lo ocurrido y la falta de un consenso previo por su parte con el otro vigilante habría impedido la perfecta organización de la forma de sustracción llevada a cabo. Niega que resulte errónea la aplicación del art. 235.3º CP dado el valor de los efectos sustraídos, menor en todo caso al de los materiales que se llegaron a sustraer, al tener que sumarse a la cifra de 48.004,65€ los 28.988,40€ correspondientes a los 19.720 kgs del día 7 julio 2007, superando los límites establecidos en la jurisprudencia para la estimación del subtipo agravado. Descarta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada no ya como muy cualificada, sino tampoco como simple, ya que en el procedimiento se solicitaron informes periciales sobre la valoración de lo sustraído, informes de compañías de seguros exigidos por las defensas, aportaciones de facturas por los acusados y un sinfín de documentación que añadido a la rebeldía de uno de los principales acusados ha generado cierto retraso, en caso alguno imputable al juzgado ni a la acusación. Por último, niega que exista prueba de que parte del material se encuentre aún en las instalaciones de la mercantil, dudando en todo caso de que, aun en el supuesto de que así sea, se pueda encontrar en perfecto estado dado el excesivo tiempo transcurrido.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de D. Nemesio

Solicita la revocación parcial de la sentencia a fin de que se rebaje la pena en dos grados, o subsidiariamente uno, por aplicación de las atenuantes del art. 21.6 y 21.1 en relación con el 20.2 CP , teniendo en cuenta asimismo la cuantía de 48.004,65€ de responsabilidad civil que tratará de cumplir. Solicitando en todo caso, aún en el supuesto de no aplicarse ninguna de las atenuantes, la fijación de la pena en el mínimo legal.

Justifica dichas peticiones en que concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada al haberse enjuiciado los hechos 7 años después de que ocurrieran sin que dicho retraso sea imputable al mismo, no justificando la complejidad del asunto dicho retraso, habiendo llegado a tener 5 días de vistas distanciados meses entre ellas siempre motivados por las periciales, facturas e informes objeto de reclamación. Y que en el momento de producirse los hechos era consumidor habitual de diversas drogas, de lo que, por diversas circunstancias, no pudieron aportarse pruebas en el proceso, continuando en la actualidad con los tratamientos, de lo que aporta prueba documental acompañando al escrito del recurso.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y demás intervinientes para alegaciones, presentó escrito de impugnación la mercantil FRAGNOR SL, solicitando la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas al recurrente.

Descarta la aplicación de la atenuante de dilaciones en base a las consideraciones ya recogidas anteriormente. Y también la aplicación de la atenuante de toxicomanía de los artículos 21.1 y 20.2 CP al no haberse acreditado la situación del Sr. Nemesio al momento de los hechos, ni su influencia de la supuesta adicción en su capacidad volitiva.

TERCERO.-Participación de D. Julio .

Se califica en la sentencia los hechos probados como un delito de hurto continuado de los artículos 234 , 235.3 º y 74 del Código Penal , y declara la responsabilidad en concepto de autores los acusados D. Julio y D. Nemesio , destinándose al examen de la participación ambos los fundamentos de derecho segundo y tercero.

Respecto a D. Julio de forma principal por su propio reconocimiento efectuado en el juicio de que en todas las fechas en que se llevaron a cabo en su condición de vigilante de seguridad en la empresa FRAGNOR permitió el acceso a sus instalaciones ésta un camión para cargar en el mismo el material sustraído, recibiendo a cambio determinada suma de dinero por carga. Y se califica de indiferente el que colaborara o no físicamente a efectuar las cargas, o el que conociera o no a los restantes acusados además de a su compañero de trabajo D. Calixto (acusado en situación de rebeldía procesal en las actuaciones), concluyendo su consideración de autor por cooperación necesaria y no simple complicidad, por llevar a cabo una actuación necesaria y exclusiva en su condición de vigilante de seguridad de la empresa hasta el punto de que no de haber llevado a cabo su actuación consistente en permitir el acceso del camión a las instalaciones de la empresa el resultado no podría haberse producido precisamente por la propia vigilancia que debía ejercer inherente a su puesto de trabajo. Y en relación a D. Nemesio al haber él mismo reconocido en juicio que acudió a la empresa los ya mencionados días conduciendo el camión de su propiedad y que, tras abrirle las puertas los vigilantes, el mismo accedía y se procedía a la carga del camión de material completamente, entregando a D. Calixto la suma por cada carga de 1.500 euros afirmando desconocer qué parte de la misma entregaba aquél a su vez a D. Julio .

En torno a la coparticipación de varios acusados en otros tantos hechos delictivos, es doctrina pacífica del Tribunal Supremo (recogida otras en SSTS. 878/2013 de 3.12 , 703/2013 de 8.10 , 729/2012 de 25.9 , 1278/2011 de 29.11 ) la de que si bien la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro, se pueden considerar coautores a quienes están en posesión del 'dominio funcional del hecho'. Que una coparticipación material no tiene por qué suponer que todos y cada uno de los elementos del tipo son ejecutados por coautores, siendo para ello necesario que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. Siendo coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este. Y que no es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del pactum scaelerisy del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

En aplicación de dicha doctrina en el presente caso al coexistir al momento de los hechos dos vigilantes de seguridad en la mercantil FRAGNOR, el Sr. Julio y el acusado rebelde que se alternaban a turnos en horarios de mañana y tarde conforme consta en la grabación del juicio que declaró el primero, y materializarse todas y cada una de las conductas depredatorias los días 9, 10 y 17 junio y 7 julio 2007 mediante el mismo modus operandi(abrir y cerrar las puestas para permitir el acceso al camión a fin de que su conductor realizara la carga ilícita de material) coincidente siempre en fines de semana en que la empresa estaba cerrada y uno de ellos trabajando por haber sido contratado por la empresa precisamente para evitar que hechos similares se produjeran, resulta irrelevante que la participación material del recurrente se llevara a cabo solo en 3 de las 5 ocasiones o que lo hubiera sido en todas ellas, que ayudara o no materialmente a cargar el camión en todas o alguna de las ocasiones, o que percibiera una retribución menor o mayor que el otro vigilante por su actuación, al encontrarnos en un supuesto de coautoría por dirección o por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento y voluntad del pacto criminal y que no tiene por qué exigir la intervención activa y ejecutivamente en todos los hechos y sí solamente si el caso lo requiere, y en función de las circunstancias concurrentes (STS 20- 7-2001).

Se desestiman los particulares del recurso formulado por D. Julio en torno a su participación en los hechos.

CUARTO.-Aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 235.3º CP fijado en la sentencia.

Se justifica en la sentencia su aplicación tanto desde la perspectiva económica y para la propia viabilidad de la mercantil, al calificar de elevado el quantum del material efectivamente sustraído, y el que no llegó a poder consumarse el apoderamiento el 7 julio 2007, efectuándose en cada caso cargas hasta prácticamente el límite mismo que permitía el camión.

Y al atribuir la responsabilidad penal como coautor del Sr. Julio en las 5 acciones llevadas a cabo y no únicamente en las 3 que se pretende en el recurso formulado por su defensa, habiendo sido confirmada dicha valoración probatoria anteriormente, la cuantía a que ha estarse para valorar respecto al mismo la procedencia de la figura agravada es la de 48.004,65€ por los 37.000 kgs sustraídos los días 9, 10 y 16 junio 2007, debiendo sumarse además los 28.988,40€ correspondientes a los 19.720 kgs del día 7 julio 2007. Haciendo todo ello decaer la argumentación empleada en el recurso para reducir la cuantificación económica del material objeto del apoderamiento hasta dejarla finalmente fijada en 24.002, debe rechazarse dicho particular del recurso al poder calificarse de especial consideración el valor objetivo de los efectos sustraídos fijado en la sentencia.

Se desestima dicho particular del recurso del coacusado Sr. Julio .

QUINTO.-Atenuante del art. 21.6º CP . Dilaciones indebidas.

La doctrina jurisprudencial existente en torno a dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ( SSTS 27 diciembre 2004 , 12 mayo 2005 , 10 diciembre 2008 , 25 enero , 30 marzo y 25 mayo 2010 y 29 diciembre 2014 ) sostiene que su fundamento consiste en que el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable, o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor.

Que la aplicación de dicha circunstancia de atenuación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Y que si la aplicación de la atenuante simple ya exige que el retraso sea extraordinario, su consideración como muy cualificada solo procederá en los casos en que el retraso haya sido tan manifiestamente excesivo y tan desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la causa, que imponga necesariamente una reducción extraordinaria de la pena como compensación natural.

Dichas circunstancias se aprecian concurrentes en el presente caso, respecto al reproche penal que corresponde atribuir a los dos únicos acusados que resultan finalmente condenados. El transcurso desde julio 2007 de los más de 7 años que ha durado la instrucción y tramitación de la fase intermedia hasta la celebración del juicio oral, puesto en relación con la escasa complejidad instructora de los hechos objeto de acusación y con la similitud e igualmente escasa complejidad del modus operandi en todos los casos, conduce a que aun en el supuesto de haber sufrido la causa los avatares calificados en la sentencia como arduos (y detallados en la necesidad de practicar periciales, efectuar traslados a las partes del resultado de las diligencias practicadas, localizar a uno de los restantes coacusados finalmente declarado en situación de rebeldía, y necesarias citaciones a juicio) no pueda dicho retraso agravar la carga aflictiva que necesariamente conlleva a cualquier persona la pendencia de un proceso penal contra ella dirigido, si no ha participado activamente para provocarlo o agravarlo.

No constando que sea este el caso con la actuación procesal concreta de ninguno de los dos acusados condenados, el retraso sufrido en las actuaciones se considera manifiestamente excesivo y desproporcionado, y debe tener como respuesta la reducción extraordinaria de la pena como compensación natural al mismo, por lo que con estimación parcial del recurso de apelación formulado en dicho particular por ambos condenados, se debe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP solicitada como muy cualificada con el efecto de rebajar la pena en un grado conforme a lo previsto en el art. 66.1.2º CP quedando finalmente fijada respecto a D. Julio en 1 año y 6 meses de prisión y en D. Nemesio en 1 año de prisión.

Se estiman parcialmente por tanto ambos recursos de apelación.

SEXTO.-Atenuante por toxicomanía del art. 21.1 en relación con el 20.2 CP , respecto a D. Nemesio .

Alega en su recurso que en el momento de producirse los hechos era consumidor habitual de diversas drogas, pero que por diversas circunstancias, no pudieron aportarse pruebas en el proceso, continuando en la actualidad con los tratamientos.

Se descarta en la sentencia que concurra ninguna circunstancia eximente ni atenuante de la responsabilidad penal por drogadicción al carecer de soporte probatorio objetivo, limitándose el acusado a manifestar que se encontraba al momento de los hechos ' pasando una mala racha'.Y se aporta ahora junto con el escrito de apelación diversa documental que según se manifiesta acreditan que ya en el año 2001 tenía problemas de drogadicción y acudía a Osakidetza para tratamientos y control, continuando con ellos en la actualidad. En concreto el doc.1 de 3 mayo 2013 del Centro de Salud Mental de Basauri refleja que durante el año 2001 estuvo realizando un tratamiento de deshabituación y que en mayo 2011 reinició tratamiento para su adicción al alcohol presentando buena evolución. Doc.2 de Remar Vizcaya emitido en septiembre 2013 en el que consta que a dicha fecha había solicitado el Sr. Nemesio plaza para someterse a tratamiento de rehabilitación. Habiendo reiniciado tratamiento asimismo, con el equipo de intervención de toxicomanías del Centro Penitenciario de Araba-Alava, según doc.3 emitido por dicho equipo el 29 mayo 2014.

No obstante, no reflejan ninguno de dichos documentos cuál podía el estado que presentaba en relación con el consumo de algunas de las sustancias tóxicas previstas en el art. 20.2 CP , si era o no consumidor habitual y si además presentaba un patrón de dependencia concreto, y a falta de cualquier otro tipo de prueba reveladora de la existencia de un nexo causal entre una situación de toxicomanía en junio/julio 2007 y la comisión de los hechos, procede desestimar también dicho particular del recurso.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.

Se discrepa en el recurso formulado por D. Julio tanto de la naturaleza como del quantum atribuido en concepto de responsabilidad civil. Afirmando que no pudiéndosele atribuir responsabilidad en la sustracción de todo el material al haber participado únicamente en la mitad de las retiradas de material de la empresa, por lo que deberá responder únicamente por 24.002,32€. Y que dicho deber de resarcimiento ha de operar únicamente en caso de resultar imposible tal restitución.

En la sentencia se resuelve dicha cuestión condenando a ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil FRAGNOR en los 48.004,65€ a que asciende el valor de la totalidad del material sustraído y no recuperado.

Dicha declaración de responsabilidad conjunta y solidaria resulta acorde con la previsión legal establecida en el art. 116.2 CP según el cual los autores y cómplices dentro de su categoría serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas y, subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables,y se corresponde con la atribución de su participación como coautor, no mero cómplice, en los 5 actos de ilícito apoderamiento realizados y no únicamente en 3 de ellos que ya ha sido objeto de análisis anteriormente.

Y respecto a la posibilidad de optar por la restitución con carácter preferente a la indemnización de daños y perjuicios con arreglo a la prelación establecida en el art. 110 CP , siendo una consecuencia de ella la disposición del art. 111 CP según la cual se establece la obligación de restituir el mismo bien siempre que sea posible con el abono de los deterioros y menoscabos que se determinen, no parece ser la opción aplicable al caso al no haber sido objeto de prueba el que efectivamente el material sustraído se encuentre en disposición de ser devuelto a la mercantil perjudicada ni que, en su caso, la restitución en la actualidad de material sustraído en el año 2007 consistente en aluminio procedente de la fragmentación de materias primas, sea el modo idóneo de resarcir el daño causado, por lo que se desestima dicho particular del recurso.

OCTAVO.-Estimándose parcialmente ambos recursos se declaran de oficio las costas de la alzada conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓNINTERPUESTOS POR D. Julio Y D. Nemesio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 30 DE JUNIO DE 2014 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 131/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE BILBAO, SE REVOCA DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR LA PENA IMPUESTA A D. Julio A 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN Y A D. Nemesio A 1 AÑO DE PRISIÓN, CONFIRMÁNDOLA EN LO RESTANTE ÍNTEGRAMENTE.

Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.