Sentencia Penal Nº 90001/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 46/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Rollo Juicio Rápido: 46/18
Proc. Origen: Abreviado Rápido 290/18
Jdo. de lo Penal nº 1 DIRECCION000
Apelante/s: Remigio
Procurador/a Sr/a.: Tejerina Badiola
Abogado/a Sr/a.: Alonso Barco
SENTENCIA N.º: 90001/2019
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a 8 de enero de 2019
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Juicio Rápido nº 46/18, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido 290/18 del
Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , en la que figura como acusado Remigio , cuyas circunstancias
personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Tejerina Badiola y defendido por el/
la Letrado/a Sr/a. Alonso Barco, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Olga , que
comparece con la Procuradora Sra. Miral Oronoz y con el Letrado Sr. López Oliden.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº , se dictó con fecha sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Ha quedado probado que Remigio , nacido el NUM000 de 1980 con DNInúmero NUM001 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a fecha de los hechos era ex pareja sentimental de Olga . En un día no determinado del mes de julio de 2016, después de haberse dictado medidas provisionales que le otorgaban a él la guarda y custodia de los niños, hablando con la hermana de Olga y con ánimo de atemorizar a su ex pareja le dijo que si me quita los niños me da igual y voy a matar a Olga .

El día 29 de agosto de 2018, el acusado le dijo a Olga hija de la gran puta cuando mantenía una conversación telefónica con sus hijos desde el número de teléfono NUM002 .

Por auto de 23 de septiembre de 2018 el Juzgado de Instrucción número uno de DIRECCION000 impuso como medida cautelar a Remigio la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Olga y a sus hijos a su domicilio, lugar de trabajo, centro escolar o cualquier otro en que se encuentren así como comunicarse con ellos por cualquier medio o canal hasta que recaiga sentencia definitiva en la presente causa o en su caso las medidas sean modificadas por resolución del Juez competente. Dicha resolución fue ratificada por auto de 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 '.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Remigio como autor responsable de un delito de amenazas del art. 171.4 del Código Penal , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 MESES de PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, la pena de privación del derecho la tenencia y porte de armas por el tiempo de 2 AÑOS y accesoria de prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, aproximación a distancia no inferior a 500 metros del lugar donde resida, de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente a Olga durante 1 AÑO.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Remigio como autor responsable de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal a la pena de 6 DÍAS de LOCALIZACIÓN PERMANENTE en domicilio distinto y alejado de la víctima y accesoria de prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, aproximación a distancia no inferior a 500 metros del lugar donde resida, de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente a Olga durante 6 MESES '.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Remigio con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, a excepción de la indicación contenida en el párrafo primero relativa a lo sucedido en un día no determinado del mes de julio de 2016, debiéndose considerar no acreditado que el acusado en una conversación con la hermana de Olga profiriera la expresión 'si me quita los niños me da igual y voy a matar a Olga '.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer y un delito leve de injurias, se alza en apelación la representación de Remigio , presentando un escrito de recurso que se fundamenta en una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia en lo que se refiere a la condena por el delito de amenazas.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Es evidente, sin embargo, que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias.

El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, y aun partiendo de la prudencia en la valoración de la prueba que ha de guiar esta resolución, ha de llegarse a la conclusión de que ni ha sido practicada prueba suficiente inequívocamente incriminatoria, ni tampoco ha sido exteriorizado su resultado de modo que haya de concluirse en la apreciación de una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

La Sala no puede en relación con el episodio por el que ha tenido lugar la condena más grave compartir la apreciación de la suficiencia de la prueba practicada para vencer la presunción de inocencia del acusado.

Tal y como hemos afirmado reiteradamente, no podemos guiarnos por impresiones, percepciones o intuiciones íntimas o subjetivas. La opción por una u otra versión de los hechos, en este y en tantos otros hechos sometidos a enjuiciamiento, ha de fundamentarse en una elaboración racional o argumentativa posterior a la percepción sensorial que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científico y esto nos lleva a la búsqueda de la existencia de elementos de corroboración que nos permitan decantarnos por alguna de las dos versiones en liza. El criterio sin duda más relevante de entre los que se suele examinar la declaración de la víctima, por cuanto se trata de la aportación de fuentes de prueba externas, ajenas a aquélla, es el de las corroboraciones periféricas, exigidas en la doctrina jurisprudencial como presupuesto de verosimilitud objetiva. Se trata aquí de constatar la existencia de elementos de juicio de carácter periférico que señalen y confluyan hacia una producción de los hechos tal como la víctima los cuenta. No sólo el relato ha de ser consistente, sino que, además, ha de aparecer acompañado de prueba periférica relevante. Cuentan no sólo el resto de elementos de prueba de cargo de que se disponga (aunque no se trate ya de prueba directa de los hechos) sino también indudablemente, en una elemental perspectiva negativa del parámetro, la inexistencia de otros datos derivados de la práctica del conjunto de la prueba y que pudieran arrojar dudas sobre la veracidad de lo que se afirma.

La parte apelante destaca acertadamente que es esta la situación en la que nos encontramos puesto que en este caso, en el que no es la declaración de la víctima la prueba esencial, la declaración de su hermana es la que ha de ser enjuiciada y valorada conforme a dichos parámetros, los mismos que habría que aplicar, y que de hecho en la práctica ordinaria de los órganos judiciales se aplican, si se tratara de valorar lo relatado por la propia víctima en relación con una determinada conversación. Esto no queda disipado por el hecho de la supuesta comunicación a la propia víctima.

Es esta la circunstancia relevante que hace fracasar la imputación, más allá de las posibles discordancias que pueda haber en relación con el momento exacto en el que se puso la conversación en conocimiento de Olga o en relación con los términos exactos de la expresión proferida. En efecto, ni se constata, ni la sentencia expone ningún elemento de corroboración periférica del supuesto contenido de la conversación mantenida con la hermana de la denunciante. En modo alguno puede admitirse la apreciación según la cual 'se puede sostener que el testimonio de la víctima es verosímil ya que el mismo viene corroborado por la declaración de la testigo, Debora , que fue quien recibió directamente la amenaza por parte del encausado'. Dicha declaración no puede ser valorada como un elemento de corroboración porque es precisamente la que ha de ser contrastada con datos externos periféricos que la sentencia no menciona.

A esta situación ha de añadirse la incidencia que sin duda ha de otorgarse en el proceso de valoración de prueba a la circunstancia de que salgan a la luz en un procedimiento incoado en el mes de septiembre de 2018 hechos sucedidos más de dos años antes a los que no se hizo mención incluso en la denuncia que está en el origen del procedimiento penal. Si bien en reiteradas ocasiones hemos minimizado la repercusión en la valoración de una determinada declaración de víctima el tiempo en el que se tarda en reaccionar, en este caso nos encontramos con unas circunstancias especiales, como sin duda ha de ser calificado el hecho de que hayan existido en el intermedio otros procedimientos judiciales en los que nada se dijo en relación la supuesta producción de los hechos que ahora han sido objeto de enjuiciamiento.

En definitiva, procede la estimación del motivo que denuncia incorrecta valoración de la prueba practicada y la sentencia habrá de ser revocada en lo que se refiere a la condena por el delito de amenazas.



TERCERO .- No sucede lo mismo por lo que se refiere a la condena por los hechos más actuales a los que se refiere la denuncia interpuesta, sucedidos el 29 de agosto pasado, que han dado lugar a una condena por delito leve de injurias.

La impugnación en este caso concierne a la calificación jurídica.

Dejamos aparte la cuestión de la acreditación de los hechos, toda vez que ha sido acertadamente tratada y resuelta en la sentencia apelada en términos a los que expresamente nos remitimos, en cuanto no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones cuando no existe la intervención de terceros ajenos a los interlocutores: la grabación se produce en este caso en el propio terminal en el que el acusado vierte sus expresiones, luego no puede invocarse esa intervención ilícita. Las dos hipótesis que se contemplan en la sentencia son irreprochables, debiéndose notar como elemento de relevancia que ni la conversación ni su contenido son discutidos por el encausado.

La defensa se vuelca en este caso en la impugnación en la alegación de inexistencia del delito, por el hecho de que en la conversación no interviniera Olga , habiendo quedado únicamente acreditado que se trató de una conversación telefónica con sus hijos. Se señala que el acusado en ningún momento se dirigió a aquella, por lo que no pudo dirigirle ningún insulto o injuria ni tampoco actuar con la intención de causar un ataque a la dignidad.

La Sala no puede compartir esta interpretación.

El artículo 208 CP establece que es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solo es típica cuando haya de ser tenida en el concepto público como grave, exceptuándose la tipificación como delito leve del resto de injurias en materia de violencia de género, supuesto en el que nos encontramos.

No solo el precepto no exige la relación o comunicación directa entre autor y víctima de la expresión injuriosa o la percepción directa por parte de la víctima de dicha expresión atentatoria contra su dignidad, sino que la experiencia demuestra que en un buen número de ocasiones se persiguen expresiones injuriosas efectuadas ante terceros sin la presencia de la víctima, alcanzando su expresión más nítida la lesión al derecho al honor y la afectación a la fama pública. La tipificación aparte de las injurias consistentes en imputación de hechos y de las hechas con publicidad así lo demuestra. Constituye una reducción absurda, también en materia de violencia de género, la apreciación del delito leve de injurias únicamente en los supuestos de insultos dirigidos directamente sobre la víctima.

Esto es especialmente de aplicación en un supuesto como el presente en el que el acusado vierte graves insultos frente a la denunciante nada menos que a oídos de sus hijos de muy corta edad, de manera que no queda ningún espacio para la duda en torno a la lesión a la propia estimación a la que se refiere el precepto.

Pero es que, en cualquier caso, como hemos sostenido ya en otras ocasiones en supuestos análogos, es perfectamente posible el atentado a la dignidad de la persona ofendida a través de familiares directos que no solo han de ser estimados como terceros sino que además actúan a modo de personas interpuestas mediante las cuales el infractor se asegura de que las expresiones injuriosas y la acción de menosprecio llega a conocimiento de la persona injuriada. En este sentido podemos citar igualmente, por ejemplo, la SAP Granada, Secc. 2ª, 584/2017, de 5 de diciembre .



CUARTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Remigio contra la sentencia de fecha del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , dictada en el Procedimiento Abreviado 290/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, absolviendo al apelante del delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer por el que fue objeto de acusación, permaneciendo todo lo demás , con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución cabe únicamente recurso de casación por infracción de ley conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 b ) y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.