Sentencia Penal Nº 90002/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 211/2014 de 02 de Enero de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/028539
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0028539
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 211/2014- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 217/2014
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Carlos María
Abogado/Abokatua: MONTSERRAT LATORRE PEDRET
Procurador/Prokuradorea: SAIOA PRADAS DE PABLOS
Apelante/Apelatzailea: Emilia
Abogado/Abokatua: MONTSERRAT LATORRE PEDRET
Procurador/Prokuradorea: SAIOA PRADAS DE PABLOS
SENTENCIA Nº: 90002/15
Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrado Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 2 de enero de 2014
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 211/14, procedente de la causa nº 217/14 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
por un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, dirigiendo la acusación pública el Ministerio Fiscal contra los
acusados D. Carlos María DNI NUM000 , nacido en Vitoria-Gasteiz (Araba) el NUM001 /1985, hijo de

Eugenio y de Teodora , representado por la Procuradora Dª. Saioa Pradas de Pablos y defendido por la
Letrada Dª Monserrat Latorre Pedret, y contra Dª Emilia , nacida el NUM002 /1985 en Bilbao (Bizkaia), con
DNI NUM003 , hija de Guillermo y de Adela , representada por la Procuradora Dª. Saioa Pradas de Pablos
y defendida por la Letrada Dª Monserrat Latorre Pedret.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 24 de septiembre de 2014 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: Probado y así se declara que los acusados Emilia , nacida el NUM002 -1985, mayor de edad, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, y Carlos María , nacido el NUM001 -1985, mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, con ánimo de faltar al debido cumplimiento de su deberes familiares, desatendieron reiteradamente su deber de formación hacia su hijo menor Ruperto , nacido el NUM004 -2005, consintiendo que éste tuviera una tasa de absentismo escolar superior al 70% durante el curso 2012-2013 en el CEIP Tomás Camacho sito en la localidad de Bilbao. Estos hechos fueron denunciados por el Ministerio Público con fecha 26 de julio de 2013.

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Carlos María y a Emilia como autores responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de favorecimiento del absentismo escolar de los hijos menores de edad, a la pena para cada uno de ellos de multa de seis meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago así como al abono de costas procesales en partes proporcionales.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló el día 4 de diciembre de 2014 para la votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, para ser sustituidos por los siguientes: Los acusados Dª Emilia y D. Carlos María , desatendieron reiteradamente el deber de dotar de formación escolar a su hijo menor Ruperto , nacido el NUM004 -2005, con el resultado de una tasa de absentismo en el niño superior al 70% durante el curso 2012-2013 en el CEIP Tomás Camacho de la localidad de Bilbao.

No ha quedado acreditado que actuaran guiados por el específico ánimo de incumplir sus deberes familiares.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación los acusados la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Argumentan que se ha incurrido en error en la valoración probatoria e inaplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, al no haber reconocido los hechos objeto del delito y no probarse que llevaran a cabo una actuación delictiva. Que la prueba testifical tanto de la directora del Centro donde acude el menor como de su tutora no fueron lo suficientemente contundentes para concluir el pronunciamiento condenatorio, tratándose más bien de una dejación de los deberes paterno filiales, por demasiado permisivos no llevando al niño habitualmente al centro escolar por encontrarse acatarrado o con pequeñas dolencias propias de la edad, habiendo justificado en todo momento sus ausencias. Que de los propios informes de la Ertzantza se desprende que los padres se encontraban en el domicilio con el menor durante las ausencias denunciadas, y que su estado era perfecto, viviendo de forma holgada por el trabajo del progenitor. Y que no debiendo criminalizarse todo absentismo escolar, sino las formas más graves de incumplimientos, los hechos juzgados son atípicos al encontrarse el menor cursando 1º de primaria y haber atendido los padres todas las llamadas que desde el colegio les realizaron, justificando verbalmente las ausencias en que se encontraba enfermo, no teniendo informes médicos de ello al tratarse de episodios sin importancia.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal ha emitido informe el 27 de octubre de 2014 interesando la confirmación de la sentencia al compartir tanto la valoración probatoria como la incardinación penal de los hechos efectuada en la misma.



SEGUNDO.- El delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal , que se considera de aplicación a los hechos en la sentencia en su modalidad de favorecimiento del absentismo escolar de los hijos menores de edad, sanciona la conducta del que 'dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados...'. Se trata de un tipo delictivo, no estrictamente de omisión sino de dinámica omisiva- comisiva, que no precisa para su aplicación el incumplimiento de la totalidad de los deberes derivados de la relación familiar, sino cualquiera de ellos, ni exige la producción de un resultado desfavorable en el sujeto pasivo objeto del abandono.

Pero no debe abarcar cualquier atentado a cualquier deber legal de asistencia, como cabría deducir de una interpretación excesivamente literalista del art. 226 CP , sino que ha circunscribirse el incumplimiento a los deberes de asistencia más básicos, como son en los menores los de alimentación, educación y custodia.

Y ha de realizarse en todo caso el examen de la conducta enjuiciada con criterios restrictivos del ámbito típico con base en el principio de ofensividad, por lo que solo aquellos ataques más graves o significativos, que conllevan un incumplimiento total y absoluto, además de persistente y duradero sobre el deber del núcleo familiar, habrán de ser punibles, derivándose dicha interpretación precisamente al definirse como de abandono la situación en la que deja al sujeto pasivo.

Sobre este último aspecto versa el motivo principal esgrimido en el recurso para alegar la existencia de error en la valoración probatoria, y corresponde examinar si con el material probatorio puesto a disposición de la Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación realizada entonces en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , máxime cuando de prueba personal se trata la haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia.

Se valora en la sentencia prueba incriminatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que la testifical de la directora y profesora del colegio durante el curso escolar 2012/13 , estando matriculado el menor en 1º primaria y contando 6 años de edad, revela que los acusados no le llevaron a la escuela en reiteradas ocasiones hasta el punto de llegar a una absentismo escolar del 70%, pese a que tenían capacidad para atender a sus necesidades educativas como obligación inherente a la patria potestad para con su hijo. Recoge también como hecho probado que durante el curso escolar siguiente 2013/14, sí ha acudido en cambio regularmente al centro y valora como una alegación exculpatoria carente de soporte probatorio objetivo las alegaciones de que el curso anterior no le pudieron llevar regularmente porque estuvo muchas veces enfermo al no haber aportado prueba documental médica reveladora de la veracidad de dichas manifestaciones. Y únicamente de lo expuesto concluye que al haberse producido una falta de asistencia al colegio generalizada y continua se trata de un incumplimiento grave, reiterado, persistente y continuo merecedor del reproche penal mediante su calificación como un delito de abandono de familia del art. 226 CP .

No puede compartir la Sala el reproche penal de la sentencia al considerar que nos encontramos en un supuesto de abandono del menor en sus necesidades más elementales de formación y educativas, por los motivos que a continuación se exponen.

No consta que se produjera un total alejamiento del menor del entorno de escolarización en el que se encontraba. De hecho en el curso posterior 2013/14 continuó cursando estudios en el mismo centro, llevándole regularmente los acusados o sus abuelos. Tampoco parece que el absentismo escolar del 70% del curso anterior, ciertamente muy elevado y carente también de justificación objetivable, hubiera conllevado un alejamiento del menor del entorno educativo en el que encontraba ni que no tuviera posibilidad de incorporación sin secuelas de retrasos ostensibles en las primeras etapas de su educación básica. Y finalmente se desprende de la prueba personal y documental unida a las actuaciones, e incluso de la propia redacción de la denuncia de Fiscalía remitida al Juzgado, que los progenitores no desatendieron las diversas llamadas que se les realizó para preguntar por las ausencias del menor, no haciéndose mención en la sentencia de que se hubiera instado de algún otro modo desde el centro la colaboración de los padres y hubiera hecho caso omiso a la indicaciones recibidas.

En atención a ello, no encontrándonos ante un supuesto de incumplimiento por parte de los progenitores absoluto y persistente sobre los deberes de atención y cuidados en la modalidad de acceso a la educación de uno de sus hijos menores, no cabe apreciar la situación de abandono que requiere el tipo del art. 226 CP , por lo que debe revocarse el pronunciamiento condenatorio de la sentencia por insuficiencia de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, dictándose otro en su lugar por la que se absuelve a los recurrentes de los hechos objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Carlos María Y Dª Emilia , CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 24 DE SEPTIEMBRE DE 2014 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 217/14 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA ACORDAR EN SU LUGAR SU LIBRE DEL DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR EL QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.