Sentencia Penal Nº 90006/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 236/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 236/2013- 6ª OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 261/2012

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Raquel y Jose Augusto

Abogado/Abokatua: ALFONSO CARRAL DURAN y ALFONSO CARRAL DURAN

Procurador/Procuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP y ENRIQUE ALFONSO MASIP

Apelado/Apelatua:

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea:

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90006/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADO: Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE MAGISTRADA: Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 30 de diciembre de 2013

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 261/12 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa contra D. Jose Augusto y contra DÑA. Raquel , cuyas respectivas circunstancias personales constan en autos, como acusados, representados por el Procurador D. Alfonso Carral Durán y asistido por el Letrado D. Enrique Alfonso Masip, e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 30 de abril de 2013 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'UNICO. - Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el día 27 de Noviembre del año 2.011, sobre las 03:00 horas, los acusados D. Jose Augusto y DÑA. Raquel , ambos con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras fracturar el cristal de cerramiento de la cafetería Alhóndiga sita en la calle García Salazar nº 3 de Bilbao, y tras acceder al interior, se apoderaron de un bote que contenía el dinero de las propinas que ascendía a unos quince ó veinte euros en monedas, siendo inmediatamente sorprendidos por agentes de la Policía Autonómica que se personaron en el lugar y que los interceptaron tras emprender los primeros la huida, localizando en poder del acusado varón el mencionado tarro, del que los acusados no llegaron a disponer.

El propietario del establecimiento ha sido indemnizado con anterioridad por el valor de los daños ocasionados.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Augusto y contra DÑA. Raquel , como autores responsables y respectivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena para cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO, y todo ello con imposición de las costas a tales condenados.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Augusto y Dña. Raquel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-En su escrito de recurso, alega la defensa de D. Jose Augusto y de Dª Raquel que no se ha acreditado que estos dos acusados cometieron los hechos que se les han imputado, ya que el testigo que llamó a los agentes de policía, alertado por lo que consideró era un robo, no los reconoció. Dice el apelante que ni siquiera pudo determinar si eran dos varones o un hombre y una mujer . Por otro lado, el hecho de que a ninguno de los dos se les incautar objeto alguno del que deducir que hubiera sido utilizado para la rotura del cristal del establecimiento, y así acceder al objeto del robo, lleva a determinar la existencia de dudas razonables sobre la autoría del hecho por el que han sido castigados los ahora apelantes.

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Y en consecuencia con tal obligación, nos dice el Juez a quo que su convicción viene dada, por un lado, por el testimonio de quien ve el acto de golpear el cristal, protagonizado por dos personas, cuyo sexo y/o identidad no distingue; sin embargo, esta persona llama de inmediato a la policía, y personados los agentes, uno de ellos ve a una persona agachada, percatándose que hay un agujero en el lugar en que, antes, el testigo, había oído y visto lo que llama su atención. El otro agente ve que otra persona salía, y le sigue, y ambos explican que, al lado del 'agujero' había un ladrillo y restos de sangre, y a uno de los apelantes se le observa por los agentes (folio 8 y constancia fotográfica.- folio 42). Junto a los aquí apelantes, se hallan los objetos que se dicen sustraídos.

TERCERO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes'.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción

Continuando con los parámetros a valorar en los resultados que se obtienen de las pruebas de fuente personal, hemos de recordar igualmente que, en las ocasiones en que se nos aporta prueba testifical de la entidad de la que se presenta en este juicio, la aptitud como prueba de cargo mínima de tal declaración se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado, considerándose como tal la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen la verosimilitud de la declaración. Aún cuando se razone cumplidamente sobre las consideraciones de la credibilidad de la declaración (cohesión, persistencia; ausencia de móviles espúreos de cualquier clase) tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su apreciación cuando la prueba sea constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Y en el presente supuesto, el motivo por el que se da inicio al atestado; la declaración del denunciante (quien llama a la policía); la interceptación de los dos acusados en el lugar en que se concreta en el atestado (no cuestionado) su estado y situación, y el hallazgo de los objetos que se han indicado, únicamente pueden llevar a la constancia de que lo que se ha declarado probado es lo que ocurrió, La otra posibilidad es que, tanto el testigo como los agentes mintieron y que prepararon los objetos hallados para incriminar a los apelantes. La cuestión de las discrepancias entre el testimonio de los diversos testigos, alegada en el plenario y también en el recurso por la apelante, ha sido resuelta en la sentencia, con arreglo a las reglas de experiencia que, en múltiples supuestos sometidos a nuestra valoración, nos ponen de manifiesto los análisis del contenido de los testimonios de los testigos de buena fe que se exponen en cualquier manual de psicología del testimonio.

Por todo ello, desestimamos el recurso, confirmando el relato probado consignado en la apelada.

CUARTO.-La segunda de las cuestiones que exige la materialización de la tutela judicial efectiva es la de subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal invocado, explicando igualmente la razón para ello: El tipo penal aplicado en la sentencia de instancia es el correspondiente al invocado por la acusación y de ineludible aplicación, teniendo en cuenta los hechos probados. También se razona cumplidamente sobre la intensidad del 'intento' de robo, en orden a la imposición de la pena (El art. 62 del C. Penal establece que ' a los autores de tentativa del delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado').

Plantea el apelante que no se ha valorado la condición de toxicómano del Sr. Jose Augusto , cuando es conocido como drogodependiente de larga evolución, y en el momento de su detención estaba bajo el síndrome de abstinencia.

En relación con la toxicomanía alegada como circunstancia que exime o atenúa la responsabilidad penal, ha de recordarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega su existencia ( STS de 22-X-2013 ) y junto con esa premisa ineludible (la de cumplida prueba sobre el dato alegado) hemos de tener presente que la cuestión de las circunstancias que modifican la responsabilidad penal (eximiendo de ella, completa o parcialmente, o atenuándola en su caso) en base a anomalía psíquica, intoxicación coetánea al delito y/o dependencia de sustancias tóxicas, centra su fundamento no tanto en la causa de ese estado mental o personal, sino en el efecto que aquella causa (circunstancia) ha tenido y/o tiene en relación con la imputabilidad y culpabilidad. Es ésa la razón básica por la que ha de acreditarse, aportando cumplida prueba, el efecto, tanto en el momento en que se produce (o ejecuta el hecho) como su relación con el hecho concreto.

Lo expuesto se contiene en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4-10-2013 (nº 738/2013, rec. 10077/2013 ): Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante.Y por ello considera la resolución que no es posible establecer una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, porque ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ). Por ese motivo insiste la sentencia referencia que ha de constar acreditado que, en el momento de la ejecución de los hechos, concurrió una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad,y además de ello ha de constar suficientemente una clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica(que, en el caso de la sentencia que aludimos, también postulaba la parte recurrente).

Es por ello que tampoco queda otra alternativa que compartir la valoración efectuada por la sentencia de instancia, al haberse podido aportar prueba, si así hubiera sido, del estado de ambos en el momento de la detención (e incluso cuando fueron puestos a disposición judicial): Consta (folios 80 y 83) que, ofrecido el derecho a ser reconocidos por el médico forense, ambos imputados manifestaron que no deseaban ser reconocidos por el médico forense , ni se ofreció por la defensa, para el acto de juicio, alguna información complementaria que pudiera derivarse del contenido de los folios 21 y ss. del atestado (asistencia en centro médico durante la detención) o del folio 35 (en el mismo sentido).

Por ello, se confirma la sentencia también en el punto de la pena impuesta.

QUINTO.-Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . ) en esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Jose Augusto y Dª Raquel contra la sentencia emitida el 30 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de los de Bilbao , confirmamos la sentencia emitida en la causa núm. 261/12 de aquel Juzgado, declarando de oficio las costas causadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.