Sentencia Penal Nº 90010/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 153/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/020793

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0020793

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 153/2016- - 4OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 163/2016

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Gabriel

Abogado/a / Abokatua: AINARA URRUTIA ALBONIGA

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

SENTENCIA Nº: 90010/2017

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA DOÑA REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO DON ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

MAGISTRADO DON JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 17 de Enero de 2017

VISTOS en segunda instancia, por la Sección primera de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 163/16 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de FALSO TESTIMONIO contra Gabriel con DNI NUM001 , nacido en Mundaka (Bizkaia) el NUM002 de 1977, hijo de Prudencio y de María Dolores , representado por la Procuradora Sra. AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendido por la Letrada Sra. AINARA URRUTIA ALBONIGA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución dicto la siguiente Sentencia.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, el Iltmo., Sr. D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ.

Ha sido Ponente en esta Alzada el Ilmo. Sr. D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ, habiéndose modificado la composición de la Sala por razones de organización interna, quedando formada por los Magistrados expresados en el encabezamiento de la presente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 30-6-2016 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.-. Que Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 27 de mayo de 2015 declaró como testigo en el juicio correspondiente al Procedimiento Abreviado 86/2015 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao y, a sabiendas de que atentaba contra la administración de justicia, y, habiendo sido advertido de que podía incurrir en un delito de falso testimonio si no declaraba la verdad, faltó a la misma manifestando que sobre las 07:20 horas del día 18 de mayo de 2014 era el conductor del vehículo con matrícula ....-VZK siendo así que el mismo fue conducido por Esther como dispuso la sentencia dictada en dicho procedimiento por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao de fecha 28 de mayo de 2015 , sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Bizkaia de 26 de noviembre de 2015 .'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'FALLO:QueDEBO CONDENAR y CONDENOa Gabriel como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de unDELITO DE FALSO TESTIMONIOdel art. 458.1 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES a razón de DOCE EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y abono de las costas'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Gabriel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:

PRIMERO.- Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 27 de mayo de 2015 declaró como testigo en el juicio correspondiente al procedimiento abreviado 86/2015 del Juzgado de lo Penal número 2 de Bilbao y, habiendo sido advertido de que podría incurrir en un delito de falso testimonio si no declaraba la verdad, faltó a la misma manifestando que el día 18 de mayo de 2014 era el conductor del vehículo, matrícula ....-VZK , resultando que la que conducía el citado día dicho vehículo era un Esther , tal y como declaró la sentencia de 28-5 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Bilbao, confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 26-11-2016.

SEGUNDO.-En fecha 20-11-2016 Gabriel presentó escrito en el rollo de apelación, retractándose de sus manifestaciones realizadas en el juicio de 27 de mayo, y manifestando con ánimo de decir la verdad, que él no conducía el vehículo y que la persona que lo conducía era Esther .

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en la instancia versa única y exclusivamente sobre una cuestión que fue objeto de análisis en la misma, y que no es otra que la relativa a si en el caso de autos la conducta del encausado Gabriel es susceptible de ser incardinada en el artículo 462 del código penal que dispone que 'quedará exento de pena el que, habiendo prestado falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate'.

La Magistrada de la instancia, sin desconocer la doctrina de contenida en la sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo de 5-5-2005, nº 625/2005 --que literalmente expresa que 'El delito de falso testimonio se tipifica en el art. 458 del Código penal y también a él se refiere el art. 715 de la LECrim ., y en el art. 462 del mismo, se articula una excusa absolutoria relativa a que la verdad se diga 'para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate'. No ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse acerca de qué clase de sentencia se refiere el mencionado precepto, aunque no vemos obstáculo para que pueda estar referida (inclusive) a la sentencia de apelación, en el caso de que el procedimiento tenga dos instancias ordinarias, porque en el segundo grado jurisdiccional es posible la revisión completa de la valoración probatoria, e incluso la introducción de nuevos elementos probatorios, con las particularidades que ha establecido -para esta materia- recientemente el Tribunal Constitucional. Ello beneficiaría el adecuado descubrimiento de la verdad (ex arts. 701 , 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y facilitaría la activación de la excusa absolutoria, que tiene por finalidad precisamente reforzar los mecanismos para que se consiga la averiguación de dicha verdad en el proceso penal¿' ¿entiende que la conducta es constitutiva de delito, según sus propios términos, porque 'lo que el Tribunal Supremo admite es que en aras a descubrir la verdad surta efecto la retractación incluso después de dictada la sentencia en primera instancia y antes de dictarse la sentencia de apelación cuando se ha declarado probada como cierta la mentira declarada por el testigo y ello en aras a averiguar la verdad en el proceso penal'. En definitiva, entiende que puesto que la sentencia de la instancia ya declaraba que quien conducía era Esther y no el encausado Gabriel , la verdad ya había sido declarada probada y había tenido efecto jurídico antes de que el encausado se retractara, no concediendo por ello efectos válidos a la retractación. Además entiende que la retractación se produjo con posterioridad al día señalado para la votación y fallo, y que su ineficacia viene a demostrarse por la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial confirmando la dictada por el Juzgado de lo penal número 2 que, además, de condenar a la conductora y no al encausado en las presentes actuaciones, ordenaba la incoación de procedimiento penal por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

La parte apelante vuelve a mostrar en el recurso su disconformidad con esta interpretación jurídica y sostiene que el Tribunal Supremo no establece en su sentencia, para que la retractación sea válida en segunda instancia, la condición de la que parte la resolución recurrida, sino que al contrario el Alto Tribunal concreta que el objetivo de permitir la retractación en la segunda instancia es precisamente reforzar los mecanismos para que se consiga la averiguación de la verdad en el proceso penal, objetivo o finalidad que con la tesis de la sentencia recurrida nunca podría tener lugar en aquellas ocasiones en que declarando judicialmente cierta una mentira, no se recurre la resolución judicial, lo cual conllevaría la frustración de la finalidad del artículo 462 del código penal ; así como en aquellos casos en que en un procedimiento concreto se hubiera declarado como falsa la mentira declarada por un testigo y una de las partes intervinientes interpusiera recurso de apelación, conllevando ello la posibilidad de que la sentencia de instancia fuera revocada, pudiendo declararse por sentencia de apelación finalmente verdad la mentira vertida en el acto del juicio oral e insistida en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-No tenemos constancia de que el Tribunal Supremo haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta excusa absolutoria en más sentencias que la mencionada en supuestos como el que nos ocupan. Sí sabemos de pronunciamientos en torno a su inaplicabilidad a procesos penales diferentes al proceso en el que se presta el falso testimonio, por ejemplo en el caso de retractarse en el propio procedimiento penal que se sigue por el delito de falso testimonio en el que tajantemente excluye la posibilidad de acogerse a la excusa absolutoria por evidentes razones de respeto al principio de legalidad.

Por tanto, lo que sí sabemos al igual que la Magistrada de la instancia y que la parte recurrente es que el Tribunal Supremo en una sentencia, ya citada, admitió la aplicación del artículo 462 del código penal a un supuesto de retractación ocurrido en la segunda instancia, es decir una vez se había dictado sentencia en la primera instancia. Lógicamente hay que deducir que la sentencia de primera instancia condenaba habiendo valorado el falso testimonio prestado en el juicio, puesto que no se hubiera planteado la hipótesis de aplicar la exención de la pena por motivo de la retractación, caso de haber recaído una sentencia absolutoria en la instancia.

Pues bien, partiendo de las limitaciones propias y obvias que encontramos por tratarse de una única sentencia dictada por el Tribunal Supremo, y no de un cuerpo de doctrina, este Tribunal entiende que la interpretación de la misma es favorable a los intereses de la parte recurrente.

Con carácter previo entendemos que ninguna relevancia tiene en el caso que nos ocupa que el escrito en el que se materializa la retractación fuera presentado con posterioridad al día señalado para la votación y fallo (15-10-2015), ya que lo decisivo para apreciar si se ha producido en tiempo es si ha sido presentado con anterioridad al dictado o a la emisión de la sentencia. Es decir, si fue presentado con anterioridad a la firma del pronunciamiento, lo que merece una respuesta positiva puesto que como se constata en la propia resolución recurrida la sentencia fue objeto de firma y publicación en fecha 26-11-2015, y el escrito fue presentado en fecha 20-11-2015. Y no tiene ninguna relevancia puesto que en el funcionamiento de un órgano colegiado el día señalado para la votación y fallo no es más que un trámite de necesario e ineludible cumplimiento, pero no es un acto definitivo en sí mismo, pudiendo suceder que la votación y fallo continúe en fechas posteriores a la señalada. Lo decisivo, insistimos, es la fecha del dictado y publicación de la sentencia, y en tal sentido, como hemos afirmado, el escrito de retractación se produce con anterioridad a pronunciarse la sentencia de segunda instancia.

Tampoco entendemos que la interpretación que del precepto realiza el Tribunal Supremo en la sentencia invocada y analizada en las presentes actuaciones se restrinja exclusivamente a aquellos supuestos en que la declaración falsaria haya sido determinante de lo que considera probado la resolución judicial de la primera instancia. En otros términos, no interpretamos esta doctrina como la interpreta la Magistrada de la instancia en el sentido de que declarada probada la verdad en la sentencia de la instancia, a pesar de la declaración mendaz del testigo, su retractación antes de recaer la sentencia firme dictada en la segunda instancia no tenga efecto alguno. No creemos sea la interpretación que pretende dar el Tribunal Supremo cuando afirma que no ve obstáculo para que la retractación pueda estar referida a la sentencia de apelación, porque, como explica la sentencia, extender la excusa absolutoria a la segunda instancia siempre va a beneficiar al adecuado descubrimiento de la verdad. Por ello coincidimos plenamente con la parte recurrente en que lo que pretende el Tribunal Supremo con esta interpretación es que se refuercen los mecanismos para que se consiga la averiguación de la verdad en el proceso penal, pero ¿añadimos nosotros¿con independencia de que esa verdad ya hubiera sido averiguada o constatada con anterioridad a que la sentencia deviniera en firme.

Creemos que no es posible hacer una distinción acerca de si la verdad ya había sido declarada o no como probada en la primera instancia y, por tanto, no es posible aplicar la excusa absolutoria de retractación del testigo en la segunda instancia, o por el contrario no habiendo sido declarada la verdad en la instancia, la excusa absolutoria posibilita su descubrimiento. Creemos que se trata de una interpretación muy restrictiva de la doctrina jurídica que no se desprende de lo manifestado por el Tribunal Supremo. Este en su sentencia, reiteramos, no ve obstáculo a la aplicación de la excusa absolutoria en la segunda instancia sin distinguir si el falso testimonio fue o no determinante o condicionante, total o parcialmente, de la sentencia recaída en la primera instancia. Y puesto que no apreciamos que el Tribunal Supremo permita hacer esta distinción, estimamos que la aplicación correcta del derecho en el caso de autos es la que realiza la parte recurrente. Aunque sabemos que en los tiempos presentes se nos aconseja a los órganos judiciales prescindir de utilizar referencias a aforismos del latín no nos podemos resistir a recordar el viejo aforismo de 'ubi lex non distinguit, distinguere non debemus', o expresado en castellano, donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir.

Creemos, además, que esta interpretación viene avalada por el propio cuerpo jurisprudencial existente en torno al delito de falso testimonio, donde, como es sabido, se afirma que el delito se integra de dos elementos, el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia del alteración de la verdad y la voluntad de emitir la falsa declaración, ello sin que sea necesario que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial a la que la declaración sirve como medio de prueba, y el elemento objetivo consistente en faltar a la verdad sobre extremo sustanciales o esenciales. Si el elemento subjetivo del delito no tiene porqué abarcar las consecuencias que la declaración falsaria como medio de prueba tiene en la resolución judicial, también creemos que la intención del sujeto de manifestar que ha faltado a la verdad en el proceso judicial debe estar al margen de lo que se declaró como verdad judicial, debiendo prevalecer su intención de manifestar que faltó a la verdad y la verdad que proporciona con su retractación.

Por todo lo expuesto, entendemos que el recurso debe ser estimado procediendo la absolución del encausado.

TERCERO.-Conforme a lo establecido en el artículo 123 y siguientes del código penal y 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gabriel contra la sentencia de 30- 6-2016 dictada en el procedimiento número 163/16, que se deja sin efecto. Absolvemos a Gabriel del delito del que fue objeto de acusación con todo los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA