Sentencia Penal Nº 90011/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 137/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Delito Leve: 137/16

Proc. Origen: LEV 137/16

Jdo. Instrucción nº 3 Barakaldo

Apelante/s: Almudena

SENTENCIA Nº: 90011/17

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

En Bilbao, a 17 de enero de 2.017.

Vista en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D. José Ignacio ARÉVALO LASSA, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, el presente Rollo de Apelación de Delito Leve nº 137/16, dimanante del procedimiento de Juicio de Delito Leve 137/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo, seguido por falta de amenazas, en el que han sido parte como denunciante/s Almudena y como denunciado/s Alfonso , constando suficientemente en las actuaciones sus circunstancias personales, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Instrucción anteriormente reseñado se dictó en el procedimiento igualmente señalado sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver como absuelvo a D. Alfonso de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Almudena , y admitido el mismo en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Recibidos, se formó el Rollo de Apelación, siguiéndose la tramitación del recurso conforme a las prescripciones legales.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

No ha lugar a efectuar variación alguna en el relato correlativo de la sentencia apelada, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Almudena se interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria por un delito leve de amenazas, recurso que se fundamenta en una denuncia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- La revisión de sentencias absolutorias cuenta, sin embargo, con limitaciones que exceden de modo muy evidente ese ámbito de actuación, como consecuencia de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional. Esta línea jurisprudencial se inició en las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , llegando hasta la actualidad.

En síntesis, el alto Tribunal estableció desde ese primer momento que en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, se encontraba un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, llegando a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Esta doctrina exige que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, se consideró igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

Lo que sucede es que ni el propio Tribunal Constitucional ni el legislador dieron una solución al impedimento que representa la circunstancia de la no previsión en la legislación procesal ordinaria de un supuesto de práctica de prueba en segunda instancia por el simple motivo de tratarse de la impugnación de una sentencia absolutoria. El artículo 790.3 LECrim . se refiere únicamente a la práctica de las pruebas que no pudieron proponerse en primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables a la parte apelante. Este precepto no ha sido declarado en ningún momento inconstitucional, señalándose, por ejemplo, en la STC 48/2008, de 11 de marzo , que la doctrina indicada no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales. La STC 120/2009, de 18 de mayo , por su parte, establece que corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación, estimando constitucionalmente aceptable la interpretación que reduce los supuestos de práctica de la prueba en segunda instancia estrictamente a los mencionados en el artículo 790.3 LECrim .. Se entiende que se trata de una cuestión de jurisdicción ordinaria y que los problemas que pueda suscitar han de resolverse vía doctrina del Tribunal Supremo o vía modificación legislativa.

Sin ninguna duda, la tendencia progresiva generalizada de los órganos penales en la segunda instancia, a lo largo de todos estos años, ha sido la de ir reduciendo cualquier posibilidad de práctica de diligencias de prueba en la segunda instancia llegando hasta negar la posibilidad de reproducir la prueba practicada en la primera, por entender que se produciría con ello una conculcación del mencionado artículo 790, creando trámites procesales inexistentes y dando pie a una situación de indudable inseguridad jurídica, a la vista de la extrema variabilidad en el planteamiento de los respectivos recursos de apelación. Así, en virtud de acuerdo tomado en una reunión sobre unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial, de fecha 11 de noviembre de 2011, se acordó que 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la LEcrim ., no es posible practicar en segunda instancia medios de prueba que han sido desarrollados en la primera'.

Esta misma ha sido la postura del Tribunal Supremo. Por un lado, en la reunión plenaria de la Sala Penal de 19/12/12 se adoptó el acuerdo según el cual 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión el recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley', lo cual puede extenderse al recurso de apelación; por otro, en varias resoluciones se afirma que también las Audiencias Provinciales en los recursos de apelación han de respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación.

Esta situación de práctica irrevocabilidad se ciñó en un primer momento al ámbito de las denominadas pruebas personales, testificales y periciales, condicionadas en su práctica por el principio de inmediación. Sin duda por la transcendencia de sus efectos en relación con la situación anterior, se entendió que no se trataba de una doctrina tan férrea como para suprimir cualquier posibilidad de condenar revocando una sentencia absolutoria en todos aquellos casos en los que no se practica prueba en segunda instancia, que era admisible la revocación, al menos en dos supuestos diferenciados: cuando la absolución no ha sido consecuencia de la valoración de la prueba sino de la apreciación de falta de significado penal de la conducta enjuiciada y cuando a la condena en segunda instancia se llega en virtud de prueba distinta de la de carácter personal, en valoración fundamentalmente de prueba documental.

Merece la pena ser citada expresamente, por ejemplo, la STC 120/2009, de 18 de mayo , que en su razonamiento jurídico cuarto, con cita de resoluciones anteriores, analiza, 'desde una perspectiva de delimitación negativa', la concurrencia de estos supuestos, añadiendo un tercer supuesto de especial relevancia, estableciendo con carácter general que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órganoad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Se hace referencia, pues, a pruebas distintas de las personales, a una distinta percepción sobre la relevancia jurídica penal y a una discrepancia en el proceso deductivo o en la inferencia a partir de los mismos hechos declarados probados. Sin embargo, esta situación también ha ido evolucionando. Como establece, por ejemplo, la STS 522/2015, de 17 de septiembre , y muchas más posteriores, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Supremo 'siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria'.

El punto de llegada lo establecen con claridad las resoluciones más recientes del Tribunal Supremo. En la SSTS 644/2016, de 14 de julio , por ejemplo, encontramos la siguiente conclusión:

'De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim ., con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos'.

No profundizamos ahora en este segundo supuesto que nos remite a una cuestión distinta. Como señala la misma resolución en un momento posterior, se trata de casos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, situación en la que no cabe otro pronunciamiento que el de la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen; y se detalla:

'La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda'.

Lo que aquí más nos interesa es destacar que en la doctrina jurisprudencial la posibilidad de revocación y condena en la segunda instancia, no de declaración de nulidad, se reduce al supuesto de discrepancia en cuestiones exclusivamente jurídicas.

La STS 435/2016, de 20 de mayo afirma que en este caso no hay obstáculo a esa condenaex novoen vía de recurso, puesto que en este caso no hay alteración del hecho probado, ni nueva valoración probatoria, sino tan solo una corrección basada en cuestiones de alcance estrictamente jurídico. Se extiende en esta apreciación, resumiendo la jurisprudencia constitucional sobre este punto, la STC 205/2013, de 5 de diciembre .

Quedan excluidas las dos hipótesis que anteriormente hemos mencionado, la de la valoración de prueba documental y, más en particular, la que se refiere a las discrepancias en el proceso deductivo, porque, en adelante, el motivo de impugnación referido a infracción de norma legal ha de ser objeto de una interpretación sumamente restrictiva. Lo explica con gran claridad, por ejemplo, la STS 179/2016, de 3 de marzo , que entiende que la última doctrina del TEDH ha obligado a redimensionar la interpretación del artículo 849-1º LECrim ., utilizado como vehículo que permitía la revisión de los juicios de valor.

Estas conclusiones finales establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo han sido recogidas en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que regula la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de la prueba estableciendo el régimen que deriva del párrafo tercero del artículo 790.2 y el 792.2. El principio general se establece en el artículo 792.2: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas'. En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Con la reforma, en definitiva, tan solo cabe la revocación en caso de tratarse de una cuestión de subsunción en la norma jurídica, con esa interpretación restrictiva, y la nulidad en los supuestos señalados de deficiente motivación en caso de impugnación por error en valoración de la prueba, lo que es plenamente coincidente con lo establecido ya con anterioridad por la doctrina jurisprudencial.

TERCERO.- Aplicadas todas estas consideraciones al supuesto enjuiciado, hemos de constatar, en primer lugar, que la formulación del recurso de apelación no se ajusta a las exigencias de la nueva normativa legal, a pesar de haber tenido lugar el hecho objeto del procedimiento con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma. No estamos ante una cuestión de calificación jurídica, se impugna la valoración de la prueba pero ni se solicita la nulidad, ni la impugnación se adapta a la doctrina jurisprudencial en este punto o a la nueva redacción legal, ni se defiende ni consta la absoluta irracionalidad en la valoración de la prueba que justificaría aquélla, que es distinta de la mera discrepancia (así lo subraya la STS 644/2016 antes citada).

No es objeto de invocación, incumpliéndose la normativa procesal, ninguno de los supuestos establecidos en el nuevo esquema de impugnación de las sentencias absolutorias por motivo de error en la valoración de la prueba, no correspondiendo a esta Sala, sin esa alegación de parte que se exige, entrar a dilucidar en cuál de ellos nos podemos encontrar.

No puede olvidarse, en este sentido, que el artículo 976 LECrim . establece que la sentencia dictada en los juicios por delitos leves es impugnable en apelación en el plazo de cinco días y 'el recurso se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 a 792'.

A mayor abundamiento, es evidente que no concurre esa irracionalidad en la valoración que justificaría la nulidad.

El criterio o parámetro más relevante desde los que se suele examinar la declaración de la víctima, por cuanto se trata de la aportación de fuentes de prueba externas, ajenas a aquélla, sobre todo en infracciones penales de expresión como las que nos ocupan, es el de las corroboraciones periféricas, exigidas en la doctrina jurisprudencial como presupuesto de verosimilitud objetiva. Se trata aquí de constatar la existencia de elementos de juicio de carácter periférico que señalen y confluyan hacia una producción de los hechos tal como la víctima los cuenta. No sólo el relato ha de ser consistente, sino que, además, ha de aparecer acompañado de prueba periférica relevante. Cuentan no sólo el resto de elementos de prueba de cargo de que se disponga (aunque no se trate ya de prueba directa de los hechos) sino también indudablemente, en una elemental perspectiva negativa del parámetro, la inexistencia de otros datos derivados de la práctica del conjunto de la prueba y que pudieran arrojar dudas sobre la veracidad de lo que se afirma.

Tratándose de un delito de expresión, de un delito de amenazas, se ha tenido en cuenta que solo tenemos versiones contradictorias, sin que exista prueba practicada en el acto del juicio oral y de una mínima entidad que permita inclinar la balanza hacia la tesis de cargo y sin que se haya entendido que pueda otorgarse este efecto a la declaración de una testigo que no es presencial sino que simplemente se limita a efectuar manifestaciones en relación con un contacto posterior a los hechos con la denunciante. Si ya de por sí a una prueba de esta naturaleza ha de atribuírsele efectos muy limitados en la acreditación del hecho, lo cierto es que, además, el juzgador aprecia una contradicción en las afirmaciones de denunciante y testigo. Además, se tiene en cuenta que no puede hablarse de ningún reconocimiento por parte del denunciado de los hechos imputados y aquí la situación es similar. La misma eficacia atenuada ha de predicarse de un reconocimiento efectuado extraprocesalmente, al margen del procedimiento pero es que, además, el juzgador razona por qué en las circunstancias en las que supuestamente habría tenido lugar no cabe otorgarle ninguna relevancia. En tercer lugar, la sentencia tiene en cuenta en varios de sus pasajes la prudencia con la que ha de ser tomada la denuncia y la declaración de la denunciante en un contexto de enfrentamiento por motivos laborales con el denunciado.

En esa situación, la prueba que se solicita para la segunda instancia en modo alguno puede entenderse indebidamente denegada para la primera. Se trata en todos los casos de conversaciones mantenidas por la denunciante o por el denunciado, bien telefónicamente o por whatsapp, conversaciones en las que de forma tangencial se abordaría la cuestión de las malas relaciones existentes entre las partes. No es ya que a una prueba tal en relación con estas relaciones no pueda asignársele un valor probatorio determinante en relación con la acreditación del hecho concreto denunciado (razón por la que se ha entendido que se trata de diligencias irrelevantes en esta alzada) sino que, además, por un lado, la grabación que se refiere al denunciado es de obtención dudosamente legal y, por otro, las conversaciones mantenidas por la denunciante con dos compañeras o amigas no puede ser tomada como una prueba relevante habida cuenta de la evidente animadversión y tendenciosidad en las manifestaciones y en la conversación que, por otro lado, se dirige a tratar de modo genérico la conflictividad existente con el denunciado.

Se trata, en definitiva, de líneas de razonamiento seguidas por esta misma Sección en el esclarecimiento de hechos de la naturaleza de los que se examinan en esta ocasión, por lo que en absoluto puede afirmarse una valoración susceptible de nulidad. Lo que se apunta en el recurso viene a reflejar una interpretación subjetiva propia de la versión que se sostiene, en absoluto un argumento por el que la valoración de la prueba de la sentencia deba ser reputada ilógica o irracional.

El recurso ha de ser, pues, objeto de desestimación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que condesestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Almudena contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo , dictada en el Juicio por Delito Leve 1130/16,DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMOla misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.