Sentencia Penal Nº 90013/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 179/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-13/002845

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2013/0002845

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 179/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 67/2015

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Primitivo

Abogado/a / Abokatua: JAVIER PRADO AYUSO

Procurador/a / Prokuradorea: JAIME CORRAL BASTERRA

Apelante/Apelatzailea: Carlos María

Abogado/a / Abokatua: JAVIER PRADO AYUSO

Procurador/a / Prokuradorea: JAIME CORRAL BASTERRA

SENTENCIA Nº: 90013/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 21 de enero de 2.016.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 67/15 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Primitivo , con DNI nº NUM001 , mayor de edad, nacido el NUM002 /1994 en Bilbao (Bizkaia), hijo de Cesareo y de Marta , representado por el Procurador D. Jaime Corral Basterra y defendido por el Letrado D. Javier Prado Ayuso; y contra Carlos María con DNI nº NUM003 , mayor de edad, nacido el NUM004 /1993 en Portugalete (Bizkaia), hijo de Jenaro y de Alejandra , representado por el Procurador D. Jaime Corral Basterra y defendido por el Letrado D. Javier Prado Ayuso; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 25 de septiembre de 2015 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Primitivo y a Carlos María como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA concurriendo la atenuante de adicción a las drogas en Primitivo y la atenuante muy cualificada de adicción a las drogas en Carlos María a las siguientes penas :

A Primitivo la pena mínima de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo así como multa de 11987,85 euros y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses con imposición de las costas causadas.

A Carlos María la pena inferior en grado de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo asi como multa de 5993,92 euros y responsabilidad personal subsidiaria de dos meses con imposición de las costas causadas.

Se desestima el comiso del dinero intervenido.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Carlos María y Primitivo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, a excepción de la expresión siguiente: 'No consta que tenía por finalidad su transmisión a terceros', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a los acusados como responsables de un delito contra la salud pública se interpone recurso por su representación procesal, alegando, en síntesis, que existe error en la valoración de la prueba ya que los hechos son atípicos. Alude expresamente a la falta de tipicidad penal de los hechos enjuiciados que deriva, entre otros extremos, de que en el relato de hechos probados se dice expresamente lo siguiente: 'La sustancia incautada pertenecía a los acusados. No consta que tenía por finalidad su transmisión a terceros'. Pero, además de ello, entiende que de la prueba practicada no se ha acreditado en modo alguno que la sustancia incautada se destinara al tráfico y que la posesión simple de la cantidad de droga no conlleva necesariamente la existencia del delito.

También menciona expresamente que se produce error en la valoración de la prueba con relación al precio del cannabis, aludiendo a que no se ha practicado prueba sobre el valor de la droga, habiéndose condenado tan sólo por la mera manifestación del ministerio público, lo que conllevaría, según la parte recurrente, a la anulación de la pena de multa. Argumenta esta consideración sobre la base de que se renunció a la prueba pericial del técnico de la dependencia provincial de Sanidad y con ello se ha impedido conocer el valor de la droga incautada.

Finalmente también entiende el recurrente que se ha producido una indebida aplicación de las normas de determinación de la pena puesto que en ambos acusados concurre la eximente incompleta de drogadicción.

SEGUNDO.- Pues bien, como ha dicho este Tribunal en reiteradas ocasiones, en cuanto a la valoración de la prueba, puesto que ello es lo que cuestiona la parte apelante, debe recordarse que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgado (sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 ).

TERCERO.- Para una resolución más ordenada del recurso, que como hemos reflejado trata de cuestiones diversas, nos parece más oportuno comenzar por la impugnación centrada en la falta de acreditación de que la cantidad de cannabis que poseían los acusados tuviera vocación de tráfico o estuviera preordenada al tráfico.

Lo primero que hay que significar es que la resolución recurrida revela un muy sólido y solvente conocimiento de la magistrada de la instancia en torno a la doctrina jurisprudencial existente sobre el cultivo compartido y el consumo compartido, con cita expresa de recientes sentencias del Tribunal Supremo, así como de resoluciones dictadas por Audiencias Provinciales. Partiendo de ello, se observa que el conocimiento jurídico que la magistrada posee sobre la materia enjuiciada se desarrolla con plena coherencia, y razonabilidad en la resolución recurrida. Así en ésta se pone de manifiesto cuáles son las cantidades de droga que la jurisprudencia viene estableciendo como las propias destinadas al autoconsumo, concretándose que en el caso de autos podría aceptarse un consumo de los acusados superior a cinco gramos pero inferior a diez gramos diarios, atendiendo tanto a lo que ellos han declarado como a lo que se desprende de los informes forenses; dato éste que en unión de otros elementos tales como la financiación llevada a cabo por uno de los coacusados, junto con la existencia de transformadores, focos de gran potencia, y número de plantas que eran objeto de cultivo, permiten deducir un sistema de producción que excede con mucho las necesidades de consumo propio de los acusados, pudiéndose inferir de ello la posesión de la citada sustancia con vocación de tráfico a terceros.

La conclusión a la que se llega en la resolución recurrida es conforme con las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, porque el juicio de inferencia está plenamente ajustado a las mismas y no resulta en modo alguno ni ilógico, ni arbitrario, ni irracional, sino al contrario ajustado a una realidad acreditativa de una plantación de droga de importante entidad que por su cantidad en relación con el posible consumo de los acusados, como por la propia organización del cultivo acredita suficientemente su destino al tráfico, con eficacia plenamente enervadora del principio de presunción de inocencia.

Partiendo de ello y de que ha sido objeto de detallada explicación y, por tanto, motivación en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, la mera mención en el relato de hechos probados de que no consta que la sustancia tenía por finalidad su transmisión a terceros, tras la mención de que pertenecía efectivamente a los acusados, no puede interpretarse sino como un mero error de lenguaje que en modo alguno puede privar de valor al todo lo razonado en la fundamentación jurídica. Es conocida la doctrina jurisprudencial en relación al valor de integración que respecto de los hechos probados tienen todos aquellos hechos que son objeto de desarrollo en la fundamentación jurídica, doctrina que se caracteriza por subsanar omisiones o errores que se puedan contener en el relato de hechos probados cuando tales omisiones o errores se deducen claramente de lo razonado en la fundamentación jurídica, y, por ello entendemos que la mera mención de la inexistente constancia de la finalidad de su trasmisión a terceros no priva de valor y eficacia jurídica al hecho probado y razonado en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida de que la droga era poseída con el destino de ser transmitida a terceros; motivo por el que en la impugnación concreta basada en este argumento no merece favorable acogida.

CUARTO.- Como hemos mencionado argumenta la parte recurrente que puesto que no se ha practicado la prueba pericial del técnico de la dependencia provincial de Sanidad, no se puede conocer el valor de la droga incautada, y que en el caso sometido a enjuiciamiento no existe prueba de tal valor, lo que, a su juicio, conllevaría a la anulación de la pena de multa.

Esta argumentación ciertamente inconsistente parte de un error, concretado en atribuir a la prueba pericial proveniente de Sanidad un valor probatorio del que carece. La prueba pericial del técnico de la dependencia provincial de Sanidad puede servir para acreditar el peso y pureza de la droga, y así lo ordeno en autos el Juez instructor, dictamen que se emitió y no fue en modo alguno discutido y por cuyo motivo se renunció a su práctica en el acto del juicio oral, y por tanto no puede servir para acreditar el valor de la droga en el mercado ilícito puesto que el perito no es requerido para aportar ese conocimiento científico o técnico, por más que lo pueda saber como persona aproximada al mundo de la droga. Su función como perito consiste generalmente, y consistió en las actuaciones, en dictaminar y, en su caso, explicar al órgano judicial las tareas en que ha consistido su pericia y las conclusiones que ha obtenido, que no son otras que determinar la cantidad total de droga que ha sido incautada y la pureza de la misma, como técnico que es en esta materia. Y, ello es así porque en cuanto al valor de la droga incautada y objeto del delito, no es necesaria la tasación pericial a los efectos de determinar la pena de multa señalada en los artículos 368 y 377 del código penal , puesto que se viene aceptando como criterio el precio indicado para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, siempre que dicho valor se haga constar en los hechos probados, tal y como ocurre en el caso de autos, según reiterada jurisprudencia ( STS de 16 de julio de 2007 , entre otras muchas).

Finalmente no existe ninguna incorrecta aplicación en la resolución recurrida respecto a las normas de determinación de la pena. La sentencia recurrida razona pormenorizadamente porqué aplica a uno y otro acusado la atenuante de drogadicción como simple y como muy cualificada respectivamente, basándose en los respectivos informes del médico forense, así como en el historial clínico y hospitalario del coacusado sr. Carlos María , conclusiones que esta Sala asume en su integridad por no incurrir en ninguna desviación del derecho.

Por tanto, apreciando la Sala que la valoración probatoria se corresponde fielmente con el resultado de la practicada, no resulta contraria a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia, y se sustenta sobre prueba de cargo adecuada y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y apreciando a su vez un correcta aplicación del derecho a los hechos probados, debe confirmarse la sentencia al no tener virtualidad ninguna de las manifestaciones efectuadas en el recurso.

QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la LECr . se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos María y Primitivo contra la sentencia de 25-9-2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en el Procedimiento abreviado n º 67/2015, que se confirma. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.