Sentencia Penal Nº 90014/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 321/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 321/2012-6ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 182/2012

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Gervasio

Abogado/Abokatua: JOSE MANUEL SANTOS BERNAOLA

Procurador/Procuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE

Apelado/Apelatua:

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea:

S E N T E N C I A N U M . 90014/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DON JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO MARIA JESUS REAL DE ASUA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a 15 de Enero de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 182/12 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de CONTRA LA SEGURIDAD VIALcontra Gervasio nacido en Maliaño-Camargo (Cantabria), el NUM001 de 1960, hijo de Francisco y Clara Luz, con DNI nº NUM002 y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora Dª Concepción Imaz Nuere y defendido por el Ltdo. Dº José Manuel Santo Bernaola; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D/Dña. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 28 de junio de 2012 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:' UNICO.-Son hechos probados y así se declara que hacia las 01:20 horas del día 1 de noviembre de 2011, Gervasio , mayor de edad, y sin antecedentes penales habiendo consumido bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para mermar su capacidad para la conducción, conducía el vehículo de su propiedad Ford Mondeo con placa de matrícula RO-....-RF , por la Calle Novia Salcedo de la localidad de Bilbao.

Como consecuencia de la conducción irregular debida a la previa ingesta de bebidas alcohólicas, el acusado realizó una maniobra de marcha atrás impactando con la parte trasera del vehículo contra uno de los bolardos metálicos que se encontraban colocados en la confluencia de dicha vía con la Avenida Sabino Arana, tras lo que continuó la marcha siendo finalmente retenido por los agentes de la Policía Municipal actuantes a la altura de la confluencia de las calles Pintor Lecuona y Tellagorri.

Como consecuencia de los hechos relatados, no se ocasionaron daños en el mobiliario urbano.

El acusado evidenciaba los siguientes síntomas de embriaguez: habla pastosa, ojos vidriosos, fuerte halitosis alcohólica y deambulación oscilante.

Debidamente informado sobre la práctica de las pruebas de detección alcohólica, voluntariamente se sometió a la primera prueba realizada a las 01:45 horas, arrojando una tasa de alcohol en aire espirado de 0,80 mg/l.

Debidamente requerido para la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica y de las consecuencias de la no realización de la misma, el acusado se negó a su realización.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: ' PRIMERO.-Condeno a Gervasio como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, a la pena de MULTA DE SEIS MESES, a razón de 10 euros/día, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago, PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE UN AÑO Y UN DIA.

SEGUNDO.-Condeno a Gervasio como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia concurriendo la atenuante muy cualificada de embriaguez, a la pena de UN MES Y QUINCE DIAS DE PRISION que conforme a los artículos 71.2/88.1 CP se sustituye por MULTA DE TRES MESES, a razón de 10 euros/cuota, con aplicación del art. 88.2 CP , y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE UN AÑO Y UN DIA.

TERCERO.-Impongo al condenado el pago de las costas.

CUARTO.-Comuníquese esta sentencia al Registro Central.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Gervasio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa el recurrente la revocación de la sentencia recurrida en cuanto condena a su defendido como autor de un delito de del artículo 383 del Código Penal . Ello por las siguientes razones:

- - Error en la valoración de la prueba.

- -No considera acreditado que Gervasio fuera debidamente requerido para la práctica de la segunda prueba, pues carece de la mínima lógica. No consta que se negara, lo que sin duda hubieran reflejado los agentes; tampoco aparece su firma en las diligencias del atestado en que se hace el ofrecimiento. Es insuficiente que los agentes digan que le hicieron el requerimiento, pues no otra cosa podrían decir.

- -La prueba se ofrece para mayor garantía de los resultados obtenidos, pero entonces la diferencia entre negativa (que acarrea penas graves) y renuncia a un derecho aparece como muy difusa.

- -La confusión de horarios que se hacen constar en el atestado deberían hacer prevalecer el principio in dubio pro reo.

- - Indebida aplicación del artículo 383 del Código Penal .

- -La sentencia del Tribunal supremo que invoca la sentencia se refiere a un supuesto distinto, que es el de negativa no tras una primera prueba con etilómetro de precisión, como es el caso, sino con uno orientativo.

- -Otras sentencias fundamentan la condena en el fraude que supone negarse a la segunda prueba y después impugnar el resultado de la primera.

- -Considera aplicable al caso la sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia, de 18 de julio de 2011 , que concluye que no es posible penar por ambos preceptos incluso si se trata de total negativa a practicar ambas pruebas.

- - Falta de aplicación al caso de lo dispuesto en los artículos 21.2 º, 20.2 º, 66.1.2º en relación con 40.2 , 71 y 385 ter del Código Penal . (con carácter subsidiario respecto de los anteriores motivos).

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia por realizar una valoración adecuada de la prueba practicada.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida considera que el hecho del requerimiento para la segunda prueba, debidamente realizado al acusado, está acreditado en autos por la declaración de los agentes NUM003 y NUM004 , así como por el reflejo del propio atestado.

El recurrente considera que los agentes no declararían otra cosa ( qué otra cosa iban a declarar-), pero lo cierto es que la convicción obtenida por la Juzgadora sobre el particular es difícilmente revocable en esta segunda instancia sin algún añadido probatorio que demostrara la inexactitud de la declaración o de su evaluación judicial.

Por otro lado, establece la sentencia que la segunda prueba es igualmente obligatoria, y que la negativa a practicarla integra el tipo del 383 del Código Penal, aduciendo razones jurídicas y de orden práctico.

En este punto este Tribunal discrepa de la interpretación de la sentencia, y por las razones que ahora expondrá, considera que la acción no es reconducible al delito del 383, en el caso concreto.

En primer término debe establecerse una distinción inicial, ya que nos referimos al supuesto de segunda prueba con etilómetro de precisión. La negativa en caso de que la primera haya sido realizada con uno orientativo merece una calificación diferente.

En el caso presente, Gervasio se negó a realizar la segunda prueba. Esta segunda prueba está regulada en el artículo 23 del Reglamento de Circulación , para una mayor garantía y a efecto de contraste,una vez que la primera ha dado resultado positivo.

Es decir, la relevancia de esta segunda prueba tiene el sentido fijado en el Reglamento como de mayor garantía y a efecto de contraste.Su ausencia por negativa perjudica al propio interesado, que pierde parte de la garantía y la posibilidad de contraste; pero ya ha favorecido la consecución del servicio público con el sometimiento a la primera prueba, y su negativa a la segunda no dificulta de modo relevante, con la relevancia que requiere una infracción penal (no sólo administrativa) la consecución de dicho servicio público.

Por tanto, en opinión del Tribunal, la negativa relevante a efectos del artículo 383 es la absoluta, la que impide realizar ni siquiera la primera de las pruebas con una aparato de precisión y debidamente homologado. Pues esa es la que supone el ataque al bien jurídico protegido en el sentido de dificultar de modo grave la cuantificación, requerida por agente de la autoridad, del grado de impregnación alcohólica (o de otras sustancias, en su caso).

Procede en consecuencia, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, absolviendo al acusado del delito contra la seguridad vial contemplado en el artículo 383 del Código Penal .

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas del recurso.

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA Procuradora Sra. Imaz en representación de Gervasio contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, de fecha 28-6-2012 , y en su virtud, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, Y ABSOLVEMOS A Gervasio del delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica a que fue condenado en la sentencia recurrida. Declaramos de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.