Sentencia Penal Nº 90016/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 260/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Rollo Apelación Abreviado: 260/17
Proc. Origen: Abreviado 219/16
Jdo. de lo Penal nº 2 Barakaldo
Apelante/s: Carlos Miguel
Procurador/a Sr/a.: Basterrechea Aldana
Abogado/a Sr/a.: Beneitez Rodríguez
SENTENCIA Nº: 90016/18
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA D Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
En la Villa de Bilbao, a 16 de enero de 2.018.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 260/17, dimanante del Procedimiento Abreviado 219/16
del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, en la que figura como acusada Mariola , cuyas circunstancias
personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Setién García y defendido por el/la
Letrado/a Sr/a. Franco Labrador, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Carlos
Miguel , que comparece con el Procurador Sr. Basterrechea Aldanda y con el Letrado Sr. Beneitez Rodríguez
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 16 de octubre de 2017 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO. ¿ Probado y así se declara que en fecha 6 de febrero de 2013, Baltasar denunció a Mariola , acusándola de haberse apropiado de 30.000 euros de su propiedad el 28 de mayo de 2008.

No ha quedado acreditado que la acusada se hubiera apropiado de esa cantidad de dinero'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'ABSUELVO a Mariola del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada, con declaración de las costas de oficio'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos Miguel con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No ha lugar a efectuar variación alguna en el relato correlativo de la sentencia apelada, dándose expresamente por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a sentencia absolutoria por un delito de apropiación indebida se alza en apelación la representación de Carlos Miguel , interponiendo un recurso en el que se alega error en la valoración de la prueba.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- La revisión de sentencias absolutorias cuenta, sin embargo, con limitaciones que exceden de modo muy evidente ese ámbito de actuación, como consecuencia de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional. Esta línea jurisprudencial se inició en las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , llegando hasta la actualidad.

En síntesis, el alto Tribunal estableció desde ese primer momento que en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, se encontraba un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, llegando a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Esta doctrina exige que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, se consideró igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

Lo que sucede es que ni el propio Tribunal Constitucional ni el legislador dieron una solución al impedimento que representa la circunstancia de la no previsión en la legislación procesal ordinaria de un supuesto de práctica de prueba en segunda instancia por el simple motivo de tratarse de la impugnación de una sentencia absolutoria. El artículo 790.3 LECrim . se refiere únicamente a la práctica de las pruebas que no pudieron proponerse en primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables a la parte apelante. Este precepto no ha sido declarado en ningún momento inconstitucional, señalándose, por ejemplo, en la STC 48/2008, de 11 de marzo , que la doctrina indicada no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales. La STC 120/2009, de 18 de mayo , por su parte, establece que corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación, estimando constitucionalmente aceptable la interpretación que reduce los supuestos de práctica de la prueba en segunda instancia estrictamente a los mencionados en el artículo 790.3 LECrim .. Se entiende que se trata de una cuestión de jurisdicción ordinaria y que los problemas que pueda suscitar han de resolverse vía doctrina del Tribunal Supremo o vía modificación legislativa.

Sin ninguna duda, la tendencia progresiva generalizada de los órganos penales en la segunda instancia, a lo largo de todos estos años, ha sido la de ir reduciendo cualquier posibilidad de práctica de diligencias de prueba en la segunda instancia llegando hasta negar la posibilidad de reproducir la prueba practicada en la primera, por entender que se produciría con ello una conculcación del mencionado artículo 790, creando trámites procesales inexistentes y dando pie a una situación de indudable inseguridad jurídica, a la vista de la extrema variabilidad en el planteamiento de los respectivos recursos de apelación. Así, en virtud de acuerdo tomado en una reunión sobre unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial, de fecha 11 de noviembre de 2011, se acordó que 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la LEcrim ., no es posible practicar en segunda instancia medios de prueba que han sido desarrollados en la primera'.

Esta misma ha sido la postura del Tribunal Supremo. Por un lado, en la reunión plenaria de la Sala Penal de 19/12/12 se adoptó el acuerdo según el cual 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión el recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley', lo cual puede extenderse al recurso de apelación; por otro, en varias resoluciones se afirma que también las Audiencias Provinciales en los recursos de apelación han de respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación.

Esta situación de práctica irrevocabilidad se ciñó en un primer momento al ámbito de las denominadas pruebas personales, testificales y periciales, condicionadas en su práctica por el principio de inmediación. Sin duda por la transcendencia de sus efectos en relación con la situación anterior, se entendió que no se trataba de una doctrina tan férrea como para suprimir cualquier posibilidad de condenar revocando una sentencia absolutoria en todos aquellos casos en los que no se practica prueba en segunda instancia, que era admisible la revocación, al menos en dos supuestos diferenciados: cuando la absolución no ha sido consecuencia de la valoración de la prueba sino de la apreciación de falta de significado penal de la conducta enjuiciada y cuando a la condena en segunda instancia se llega en virtud de prueba distinta de la de carácter personal, en valoración fundamentalmente de prueba documental.

Merece la pena ser citada expresamente, por ejemplo, la STC 120/2009, de 18 de mayo , que en su razonamiento jurídico cuarto, con cita de resoluciones anteriores, analiza, 'desde una perspectiva de delimitación negativa', la concurrencia de estos supuestos, añadiendo un tercer supuesto de especial relevancia, estableciendo con carácter general que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Se hace referencia, pues, a pruebas distintas de las personales, a una distinta percepción sobre la relevancia jurídica penal y a una discrepancia en el proceso deductivo o en la inferencia a partir de los mismos hechos declarados probados. Sin embargo, esta situación también ha ido evolucionando. Como establece, por ejemplo, la STS 522/2015, de 17 de septiembre , y muchas más posteriores, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Supremo 'siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria'.

El punto de llegada lo establecen con claridad las resoluciones más recientes del Tribunal Supremo. En la SSTS 644/2016, de 14 de julio , por ejemplo, encontramos la siguiente conclusión: ' De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim ., con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos '.

No profundizamos ahora en este segundo supuesto que nos remite a una cuestión distinta. Como señala la misma resolución en un momento posterior, se trata de casos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, situación en la que no cabe otro pronunciamiento que el de la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen; y se detalla: ' La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda '.

Lo que aquí más nos interesa es destacar que en la doctrina jurisprudencial la posibilidad de revocación y condena en la segunda instancia, no de declaración de nulidad, se reduce al supuesto de discrepancia en cuestiones exclusivamente jurídicas.

La STS 435/2016, de 20 de mayo afirma que en este caso no hay obstáculo a esa condena ex novo en vía de recurso, puesto que en este caso no hay alteración del hecho probado, ni nueva valoración probatoria, sino tan solo una corrección basada en cuestiones de alcance estrictamente jurídico. Se extiende en esta apreciación, resumiendo la jurisprudencia constitucional sobre este punto, la STC 205/2013, de 5 de diciembre .

Quedan excluidas las dos hipótesis que anteriormente hemos mencionado, la de la valoración de prueba documental y, más en particular, la que se refiere a las discrepancias en el proceso deductivo, porque, en adelante, el motivo de impugnación referido a infracción de norma legal ha de ser objeto de una interpretación sumamente restrictiva. Lo explica con gran claridad, por ejemplo, la STS 179/2016, de 3 de marzo , que entiende que la última doctrina del TEDH ha obligado a redimensionar la interpretación del artículo 849-1º LECrim ., utilizado como vehículo que permitía la revisión de los juicios de valor.

Estas conclusiones finales establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se recogen en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que regula la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de la prueba estableciendo el régimen que deriva del párrafo tercero del artículo 790.2 y el 792.2. El principio general se establece en el artículo 792.2: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas'. En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Con la reforma, en definitiva, tan solo cabe la revocación en caso de tratarse de una cuestión de subsunción en la norma jurídica, con esa interpretación restrictiva, y la nulidad en los supuestos señalados de deficiente motivación en caso de impugnación por error en valoración de la prueba, lo que es plenamente coincidente con lo establecido ya con anterioridad por la doctrina jurisprudencial.



TERCERO .- De todo lo anterior se desprende que se ha llegado a un punto en el que está clara cuál ha de ser la exigencia en cuanto a la interposición de recursos frente a sentencias absolutorias, se hayan producido los hechos o se hayan incoado los procedimientos antes o después de la entrada en vigor de la reforma.

Hemos de constatar, sin embargo, en primer lugar, que la formulación del recurso de apelación no se ajusta a las exigencias de la nueva normativa legal y de la doctrina jurisprudencial. No estamos ante una cuestión de calificación jurídica, se impugna la valoración de la prueba y, no obstante, ni se solicita la nulidad, ni la impugnación se adapta a la doctrina jurisprudencial en este punto o a la nueva redacción legal, no defendiéndose la absoluta irracionalidad en la valoración de la prueba que justificaría aquélla, que es distinta de la mera discrepancia (así lo subraya la STS 644/2016 antes citada).

No es objeto de invocación, incumpliéndose la normativa procesal, ninguno de los supuestos establecidos en el nuevo esquema de impugnación de las sentencias absolutorias por motivo de error en la valoración de la prueba, no correspondiendo a esta Sala, sin esa alegación de parte que se exige, entrar a dilucidar en cuál de ellos nos podemos encontrar. Y tampoco se solicita, consecuentemente, la nulidad, con indicación del defecto a subsanar, sino que se dicte por este tribunal sentencia revocatoria de la de instancia y condenatoria para el acusado, lo que ya hemos visto que no es posible atendiendo al estado de la doctrina del Tribunal Supremo y en virtud de la nueva normativa procesal.

A mayor abundamiento, en segundo lugar, es evidente que no concurre esa irracionalidad en la valoración que justificaría la nulidad. Lo que se apunta en el recurso viene a reflejar una interpretación subjetiva propia de la versión que se sostiene, en absoluto un argumento por el que la valoración de la prueba de la sentencia deba ser reputada absolutamente ajena a las reglas de la lógica o de la razón.

En síntesis, la sentencia atiende al hecho de que después del ingreso de los 30.000 euros en una cuenta de titularidad de la acusada se efectuaron diversas disposiciones mediante cheques en el tiempo en el que se mantuvo la relación sentimental con el denunciante, sin que ni siquiera después de finalizada dicha relación se formulara ninguna reclamación (1), que existen datos en el procedimiento que apuntan a la verosimilitud de las indicaciones de la acusada en cuanto a que dichas disposiciones, realizadas con el consentimiento de aquél, se destinaron a gastos comunes (2), también que, en concreto, se dedicó parte de ese dinero a la amortización de una hipoteca (3), destacándose finalmente la contradicción en la que incurre el denunciante la manifestar que se enteró de que la cuenta no estaba a su nombre después de finalizada la relación (4). La conclusión a la que se llega es que siendo cierto el desplazamiento patrimonial y la disposición de la suma traspasada, no se tiene ninguna constancia cierta, sin embargo, de que las disposiciones se realizasen sin conocimiento ni consentimiento del denunciante y fueran una disposición en exclusiva por la denunciada y en su propio beneficio.

Se trata de líneas de razonamiento en la apreciación de la prueba atendibles y similares a las que se aprecian en otras ocasiones, incluida esta misma Sección, en el enjuiciamiento de infracciones de esta naturaleza. El recurso ha de ser, pues, por todas estas razones, objeto de desestimación.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , dictada en el Procedimiento Abreviado 260/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.