Sentencia Penal Nº 90019/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 365/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 365/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 269/2011

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Ceferino

Abogado/Abokatua: JUAN IGNACIO FISHER MORENO

Procurador/Procuradorea: CARMEN MIRAL ORONOZ

S E N T E N C I A N U M . 90019/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADA: Dª MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En BILBAO, a quince de enero de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 365/12, seguidos con el número 269/11 ante el Juzgado de los Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente de un delito de apropiación indebida contra D. Inocencio , D. Onesimo y D. Ceferino , cuyas respectivas circunstancias personales constan en autos, como acusados, representados respectivamente por los Procuradores Dña. Marta Pascual Miravalles, Dña. Patricia Lanzagorta Mayor y Dña. Carmen Miral Oronoz y asistidos, también respectivamente, por los Letrados D. Sergio Martín García, Dña. María Porto y D. Juan Ignacio Fischer, e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente, la Iltma. Sra. Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 8 de agosto de 2012 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' Ha resultado probado que en fecha 6 de Abril de 2.010 el acusado D. Onesimo acudió, acompañado del también acusado D. Ceferino , a la empresa Todosol-Telesolarium sita en el número 32 de la Calle Luis Goyoaga de la localidad de Erandio donde suscribió un contrato de alquiler de una máquina solarium valorada en 679,35 euros. En virtud de dicho contrato el acusado, tras pagar cuarenta y cinco euros, recibió la mencionada máquina con la obligación de devolverla en fecha 13 de Abril de 2.010. Tal acusado, que en ningún momento tenía intención de restituir la máquina, se hizo con la misma y no la ha devuelta a su legítimo propietario o propietarios.

En fecha 7 de Abril de 2.010 el acusado D. Ceferino acudió de nuevo a la citada empresa, acompañado de D. Inocencio , y suscribieron sendos contratos de alquiler de dos máquinas solariums valoradas cada una de las mismas en 679,35 euros. En virtud de dichos contratos, cada acusado, tras pagar cuarenta y cinco euros, recibió una de tales máquinas con obligación de devolverlas en fecha 14 de Abril del año 2.010. Tales acusados, que en ningún momento tenían intención de restituir las máquinas, se hicieron con las mismas y no las han devuelto a su legítimo propietario o propietarios.

Así mismo, el acusado D. Inocencio acudió, esta vez sólo, a la ya citada empresa en fecha 8 de Abril del año 2.010 y suscribió otros dos contratos de alquiler en virtud de los que, tras abonar la suma de noventa euros, recibió otras dos máquinas solariums valoradas cada una de ellas en 679,35 euros con la obligación de devolverlas en fecha 15 de Abril de 2.010. El citado acusado, que en ningún momento tenía intención de restituir tales máquinas, se hizo con las mismas y no las ha devuelto.

D. Arsenio , como representante legal de la empresa Todosol-Telesolarium, reclama la devolución de las cinco máquinas apropiadas o su importe, así como la suma de doce euros por cada día de demora en su devolución.

D. Inocencio presentaba al tiempo de los hechos sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas por encontrarse en situación de inteligencia límite.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Inocencio y D. Onesimo , como autores responsables el primero de un delito continuado de apropiación indebida y el segundo de un delito de apropiación indebida, con concurrencia en el primero de eximente incompleta de responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO; y a D. Ceferino , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, con obligación de los mismos de devolver a la mercantil Todosol-Telesolarium las máquinas solariums apropiadas o, en caso de que ello no sea posible o no se proceda a la devolución por cualquier otra causa, deberán indemnizar a tal mercantil de forma conjunta y solidaria en la suma de 3.396 euros a que asciende el valor de dichas máquinas más, en cualquiera de los dos casos, la suma de doce euros por cada día de demora en su devolución a contar desde el día en que debió tener lugar contractualmente, y todo ello con imposición de las costas a tales condenados.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ceferino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia, se interpone Recurso de Apelación por parte de la representación procesal de Ceferino , alegando como motivos del recurso, infracción del principio de tipicidad del artículo 25 CE al haberse aplicado de forma indebida el artículo 74 del Código Penal , por no ser los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida. El segundo motivo del recurso se sustenta en la falta de graduación de la sanción impuesta, por entender que la pena de veinticuatro meses de prisión a la que ha sido condenado el recurrente, vulnera lo establecido legalmente, por lo que interesa que la misma se minore.

El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna el recurso formulado interesando la confirmación de la sentencia apelada por ser plenamente ajustada a derecho, por las razones que expone en su escrito de oposición.

SEGUNDO.-Así planteados los términos de la cuestión sometida a nueva consideración en esta segunda instancia, el recurso se adelanta desestimado por las razones que se pasan a exponer.

El derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE , es una situación provisional en que se encuentra toda persona y que obliga a considerarla inocente en tanto no quede acreditada cumplidamente su culpabilidad mediante el despliegue de una prueba de cargo suficiente, dentro del respeto escrupuloso a los principios constitucionales, lo que implica que ha de ser obtenida lícitamente y bajo los elementales principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y bilateralidad, de forma tal que el Juzgador después de la valoración de las pruebas practicadas por las partes acusadora y defensora y en juicio racional, lógico, coherente y adecuado,- excluyente de arbitrariedad y absurdo-, y apreciadas según su conciencia, conforme dispone el artículo 741 de la Ley Procesal Penal haya llegado a la convicción de que los hechos se sucedieron en la forma que deja expuesta en el relato probatorio.

Se alega como motivo primero del recurso la infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 del Código Penal , por aplicación indebida del art. 74 del Código Penal .

Los hechos probados por los que ha sido condenado el recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74 del Código Penal , fueron llevados a cabo los días 6 y 7 de Abril de 2010, en los que Ceferino se personó en la mercantil Todosol-Telesolarium, sita en el número 32 de la C/ Luis Goyoaga de Erandio y suscribió un total de tres contratos de alquiler de máquinas de solárium, con la obligación de devolverlas los días 13 y 14 de Abril del mismo año, cosa que ni tenía intención de hacer ni hizo, puesto que se quedó con las mismas y no las restituyó a la mercantil. En consecuencia, la conducta descrita en el tipo penal aplicado en la sentencia y cuyos requisitos y naturaleza se exponen allí, son perfectamente ajustados a derecho, sin que por el mero hecho de que en el Escrito de Acusación del Ministerio Fiscal, cuyas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el plenario, apareciese un simple error material e irrelevante en el punto Segundo en el que en lugar de decir que los hechos anteriormente relatados en los apartados A y B, apareciese únicamente en el Apartado B,constituyan la infracción al principio de tipicidad alegada, sin que sea preciso hacer matizaciones o precisiones adicionales.

En consecuencia, se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.-El segundo de los motivos del recurso que se refiere a la falta de graduación de la sanción impuesta, que considera excesiva, tampoco va a ser acogido.

Establece el artículo 66.6º CP que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Por su parte, el artículo 74.1 CP establece asimismo que el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior y el número 2 del citado artículo dice que si se tratara de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuentas el perjuicio total causado. Por último el artículo 252 CP , establece para los autores responsables de un delito de apropiación indebida la pena de prisión de seis meses a tres años.

En consecuencia, en el caso concreto, al tratarse de un delito continuado y no haber circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a imponer oscilaría entra la pena de prisión de un año y seis meses a tres años. Por ello, la pena de veinticuatro meses de prisión impuesta, resulta perfectamente proporcional a la entidad de los hechos cometidos y se halla dentro de las facultades potestativas y soberanas que las leyes confieren a los jueces y tribunales a la hora de determinar la pena.

En consecuencia y por todo lo expuesto, se desestima el recurso formulado.

Dada la desestimación del recurso, procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia, a tenor de lo previsto en el artículo 123 CP y 239 y ss. LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Ceferino , contra la Sentencia de fecha 8 de Agosto de 2.012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 269/11, de la que el presente Rollo de Apelación nº 365/12 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leía por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.