Sentencia Penal Nº 90019/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 193/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/023883
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0023883
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 193/2018- - 4OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 317/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Fernando
Abogado/a / Abokatua: CESAR JULIO RAMOS ALONSO
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO OLAIZOLA ARES
Apelante/Apelatzailea: Gines
Abogado/a / Abokatua: OSCAR TERRAZA HERRERIAS
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO OLAIZOLA ARES
Apelado/a / Apelatua: INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA
Abogado/a / Abokatua: JORGE ROMERO YURREBASO
Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO ARENAZA ARTABE
SENTENCIA Nº 90019/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 15 de enero de 2.019
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 317/17 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFA, contra D. Gines , con DNI n º NUM000 ,
cuyas demás circunstancias personales constan en los autos, representado por el Procurador D. Iñigo Olaizola
Ares y defendido por el Letrado D. Oscar Terraza Herrerías y contra Fernando , con DNI Nº NUM001 ,
cuyas demás circunstancias personales constan en los autos, representado por el Procurador D. Iñigo Olaizola
Ares y defendido por el Letrado D. César Julio Ramos Alonso; como acusación particular: Instituto Tutelar
de Bizkaia, representado por el Procurador D. Alberto Arenaza Artaba y defendido por el Letrado D. Jorge
Romero Yurrebaso; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL
BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 29 de junio de 2.018 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: ' Queda probado y así se declara que Gines nacido el día NUM002 de 1982, con D.N.I. NUM000 sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la empresa 'UNGARO PROPERTIES S.L' (FORMULA CAPITAL) dedicada a la consultoría financiera, inversiones inmobiliarias y financieras, con sede en Madrid y domicilio designado en la ciudad de Oviedo y Fernando nacido el día NUM003 de 1970, con DNI nº NUM001 sin antecedentes penales, titular de la mercantil DEVUIT CONSORCIO SL, la cual tenía por objeto social la promoción, construcción, compraventa de inmuebles y viviendas con sede social en Barcelona, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, aprovechándose de la apremiante necesidad de dinero para atender a múltiples deudas contraídas y de la falta de las correspondientes capacidades psíquicas y volitivas para contratar de la familia integrada por el matrimonio formado por Luis Miguel y Fátima y su hijo, Agapito , procedieron a ofrecer a estos un préstamo con garantía hipotecaria con condiciones fraudulentas sin que los prestatarios tuvieran capacidad para conocer el alcance de dichas condiciones y en consecuencia conocer que nunca podrían devolver la cantidad prestada, pagando a cambio gastos que no se correspondían con prestaciones efectivamente realizadas.

Así,los perjudicados firmaron el día 23 de noviembre de 2012 una escritura de préstamo entre particulares con garantía de hipoteca de la vivienda habitual de su propiedad sita en el NUM004 NUM005 del nº NUM006 de la CALLE000 de la villa de Bilbao, por importe de 18.000 euros, si bien de dicha cantidad percibieron efectivamente 5.867 euros.

A dicho acto compareció el encausado Gines como apoderado, en representación de quien figuraba como prestamista: Doña Olga , vecina de Barcelona, nacida el día NUM007 /1937. Según consta en la escritura, se entregó a los prestatarios un cheque nominativo a favor de Formalia Gestión Hipotecaria por importe de 7.103,00 y otro cheque nominativo a favor de Devuit Consorcio S.L por importe de 5.030 euros.

El encausado Fernando habia encargado a, ' Formalia Gestión Hipotecaria S.L.' la gestión de la hipoteca, percibiendo ésta la cantidad de 7.103 euros, de los cuales 1.412 euros fueron destinados al pago de la deuda pendiente de los prestatarios con la comunidad de propietarios, 110,58 euros correspondientes al Registro de la Propiedad y 623,48 euros a la Notaría. Por gastos de gestión se cobró la cantidad de 1800 euros.Los encausados también descontaron 2.691 euros correspondientes a las cuotas de los 12 primeros meses .

De los 5.030 euros que percibió Devuit,1080 se retuvieron como comisión de apertura del préstamo, 3500 euros por la intermediación y 450 euros por la contratación de un seguro del hogar .

El préstamo era por capital de 18.000 euros .La cantidad a devolver para evitar la ejecución hipotecaria era de 31.537,28€ en 5 años a razón de 60 cuotas mensuales, las 59 primeras era de carencia para el pago de los intereses del préstamo por un valor de 224,25 € cada una, y la última a modo de amortización del capital más los intereses por un total de 18.224,25 €.

Los intereses ordinarios se pactaron al tipo fijo nominal anual del 14,95% y los de demora del 14,95%.

Se convenía fijar un precio de tasación de la vivienda de 55.000€ para un futuro tipo en una hipotética subasta, cuando la valoración por inmobiliaria fue por un valor total de 340.205 euros y para el caso de venta rápida de 215.009,63 euros.

La vivienda tenía una hipoteca previa a favor de Celeris servicios financieros S.A en garantía de un préstamo de 66.400 euros constituido por plazo de 17 años a contar desde el día 1/06/2010, tasándose la finca para subasta en la cantidad de 369.138 euros.

El encausado Fernando firmó con Olga en su condición de inversora, un contrato de gestión mediante el cual ésta última percibía de Ungaro, por la operación de préstamo antes indicada y durante la vida del préstamo, 202,50 euros mensuales mientras que Ungaro percibía 21,75 euros mensuales por la gestión.

Luis Miguel , nacido el día NUM008 /1937, fue declarado pródigo y parcialmente incapaz por sentencia de 26 de julio de 2012 debido a su impulso irrefrenable al gasto que puso en peligro su unidad familiar . Fue declarado totalmente incapaz por sentencia de 27-11-15 Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo .

Fátima nacida el día NUM009 /1938 tenía reconocido un grado de discapacidad del 70,5% por depresión de larga data desde 1993 y ha sido declarada incapaz total por sentencia de 1 de marzo de 2016 dictada por Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo y su hijo Agapito nacido el NUM010 /1979 tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% desde el año 2.000 por trastornos depresivo distímico y mixto de la personalidad y aislamiento social. Los tres vivían, al tiempo de cometerse los hechos, en la vivienda habitual que fue hipotecada en las condiciones descritas.

Los únicos ingresos de la unidad familiar estaban constituidos por sus respectivas pensiones . El hijo , al tiempo de los hechos no percibía ingreso alguno y dependía de sus padres.

A pesar de que los tres perjudicados carecían de capacidad para comprender actos jurídicos complejos por su edad, circunstancias sociales y diferentes patologías psiquiátricas, firmaron los siguientes documentos, cuyo otorgante era Formula Capital Ungaro S.L : Oferta vinculante, información normalizada europea sobre crédito al consumo, cuadro de amortización, consentimiento de protección de datos personales, ley de protección de datos de carácter personal, propuesta de préstamo hipotecario de cuotas mensuales, autorización de retenciones a Ungaro Properties y Formalia gestión hipotecaria y contrato de comisión mercantil con Devuit Consorcio S.L.

La firma de los documentos se realizó en la oficina que Devuit S.L tenía en Bilbao.

Los encausados conocieron, a través del estudio previo del préstamo, que los perjudicados tenían como única fuente de ingresos sus pensiones y que nunca podrían pagar la última cuota del préstamo, lo que les abocaba a la pérdida segura de su vivienda habitual, único patrimonio con el que contaban.' Y cuyo fallo dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fernando Y Gines como autores de un delito de ESTAFA a la pena de PRISIÓN DE 20 MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO con imposición de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Luis Miguel , Fátima y Agapito en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la diferencia entre el dinero que las citadas personas han entregado en virtud del contrato de préstamo firmado el 23/11/2012 y la cantidad efectivamente recibida que asciende a 7.279 euros, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia a la vista del estado de cuentas del contrato de préstamo.

Como consecuencia de desaparecer los efectos del contrato celebrado entre los encausados y los denunciantes mencionados, procede ordenar la cancelación de la hipoteca constituida sobre la vivienda habitual sita en la CALLE000 nº NUM004 de Bilbao.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Gines y Fernando en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza, en primer lugar, la defensa de D. Gines , condenado en la instancia como autor responsable de delito de estafa, impugnando la sentencia condenatoria por los siguientes motivos: 1.-que la sentencia recoge de modo erróneo el motivo de la solicitud de crédito por parte de los titulados por la Diputación Foral de Bizkaia, puesto que fue por más motivos que los que se declaran acreditados en la sentencia que impugna; 2.- que es relevante, al efecto de valorar los elementos del tipo penal aplicado, que fueron los supuestos engañados quienes contactaron con la empresa que administra el recurrente, y no ésta con ellos; 3.- que considera que si alguna responsabilidad le alcanza por la firma de los contratos de préstamo en cuestión, ésta habría de dilucidarse en el ámbito civil, y no en este orden jurisdiccional; 4.- que desconocía el recurrente la declaración de prodigalidad de los prestatarios, máxime si, en el momento de serles otorgados los créditos no se había emitido resolución alguna que declarara limitada su capacidad, y no era tan fácil como se dice en la sentencia detectar, por tercera persona lega en la materia, la incapacidad que luego sí fue declarada.

En suma, considera que no concurren los requisitos del tipo penal aplicado en la sentencia, máxime si los acusados en este juicio ni obtuvieron beneficio patrimonial alguno ni fueron adjudicatarios de los bienes de los denunciantes, ni la ejecución hipotecaria instada fraudulentamente según la sentencia, era el único fin del contrato suscrito. Imputa a la resolución la inclusión de juicios de valor en los hechos probados, impropios del contenido de una sentencia penal.

Por parte de la defensa de D. Fernando se impugna la sentencia en base a los siguientes motivos: 1.- insuficiencia del relato de hechos probados para conformar el tipo penal que se ha aplicado, invocando el contenido de resoluciones del Tribunal Supremo en que se interpretan los elementos del tipo de la estafa en modo diverso al que aquí le ha condenado, y reiterando que, en los hechos probados no se refleja el mecanismo defraudatorio utilizado por los acusados para sentar los elementos del tipo penal; 2.- no concreta la sentencia cuáles son los motivos por los que la Juzgadora a quo califica de 'apariencia de préstamo' un acto jurídico que sí lo fue, formal y materialmente; 3.- considera que se ha valorado de modo erróneo la conducta de los denunciantes en relación con la firma del crédito; 4.- no se ha acreditado que el hijo de los que (más adelante) fueron declarados incapaces para la administración de sus bienes, esté afectado por limitaciones en el mismo sentido, siendo que este hijo firmó los créditos como avalista; 5.- la limitación para la administración de sus bienes fue declarada judicialmente con posterioridad a la firma de las operaciones, por lo que quienes han sido acusados (intermediarios de la operación) no podían conocer esa limitación cognitiva de los Sres.

Luis Miguel y Fátima , quienes durante tiempo y con total inacción por parte de la administración que ahora reclama, gastaron por encima de sus posibilidades. Comparte con la otra defensa que, en todo caso, este tipo de cuestiones han de ser solventadas en la vía civil, y considera que, en todo caso, las normas han de interpretarse con arreglo a los usos sociales que, en materia de préstamos se han ido modificando notable y ostensiblemente. Como último motivo de su impugnación se refiere a la doctrina del levantamiento del velo, que considera inadecuadamente aplicada en la sentencia impugnada, y además de modo no razonado ni razonable.

Por ambos apelantes se pide su absolución, y que se deje sin efecto la declaración de nulidad del contrato suscrito por los tutelados con la intermediación de los condenados en la instancia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal del Instituto Tutelar de Bizkaia piden la confirmación de la sentencia. La representación del Ministerio Público alegando que el recurso únicamente tiene como finalidad sustituir la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo por la de quien recurre, en tanto que la representación de la Entidad Pública de protección va respondiendo a cada uno de los puntos que se exponen en los respectivos escritos de recurso de apelación.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia en alguno de los modelos abreviados por delito, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional, y así, las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre recordaban que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Hasta dónde puede llegar, en la alzada, el examen de la resolución de la instancia y qué extensión puede alcanzar el juicio revisor derivado del recurso, es una cuestión de política legislativa, pero en todo caso parte del derecho a controlar la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la adecuada aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad.

En base a esa consideración de corrección en la aplicación de las normas, el resultado de la instancia se calificará como erróneo en la medida en que deriva de un procedimiento que se ve erróneo en la toma de la decisión cuestionada, y esa valoración alcanza tanto a la decisión en sí misma como a la justificación de la decisión, donde entraremos a valorar el contenido de la sentencia en cuanto a su motivación, entendida ésta como la declaración de verdad mediante la aplicación de las reglas que nos son exigibles: a)reglas que determinan el proceso; b)normas para el enjuiciamiento. Así, en la alzada se da una preeminencia de la función de reexamen crítico, una suerte de validación externa que viene dada por una aproximación indirecta a los hechos controvertidos, que, por lo mismo, no requiere de nueva prueba en condiciones de inmediación y publicidad, sino el examen de la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad.

La sentencia de instancia deja constancia de una serie de hechos que considera no han sido cuestionados, sustentados por la documentación aportada, en referencia a la existencia y realidad de los préstamos y condiciones ' pactadas' ; realidad de la escritura de préstamo hipotecario y su contenido.

Seguidamente expone las manifestaciones realizadas por el hijo del matrimonio formado por Dª Fátima y D.

Luis Miguel , y pasa a concretar, en el fundamento segundo de la sentencia apelada, cuáles son los datos en que considera acreditado, más allá de toda duda, el elemento nuclear del delito de estafa, que es el engaño propiciado a los protegidos por el Instituto Tutelar por parte de los acusados. Esa exposición es precisa y concluye en el modo en que se establece la condena de los (ahora) apelantes. En todo caso, y antes de pasar a examinar las alegaciones de las apelantes, se reseñarán cuestiones de carácter general para valorar si han sido adecuadamente expuestas en la sentencia de instancia.



TERCERO.- La garantía para la persona juzgada, más allá de la convicción subjetiva y personal de quien ha emitido la sentencia, pasa por exponerse el procedimiento racional (en tanto que externamente fiscalizable) que ha llevado a que se considere enervada la presunción que asiste a toda persona acusada, y desde esta alzada habremos de analizar si el método de convicción alcanzado se evidencia en criterios recognoscibles, racionales, con razonamiento coherente y fundamentación controlable intersubjetivamente, porque la cuestión de la valoración de la prueba y en definitiva de la motivación se enmarca en el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, pero afecta, de modo directo, al derecho a la presunción de inocencia, presunción que exige, para que sea destruida, prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que sea suficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente sea razonable y razonablemente valorada. Y ese deber de motivación ha de ser reforzado en caso de sentencia condenatoria por las consecuencias que se derivan del decaimiento de la presunción: afecta, o puede afectar, a bienes de clara naturaleza constitucional como es el derecho a la libertad individual.

Como se ha indicado al inicio de estos razonamientos, las objeciones que, en el punto de valoración del resultado de la prueba practicada en la instancia expone uno de los acusados, se concretan en que la Jueza a quo consigna en el relato probado, valoraciones subjetivas que ni han de exponerse en ese apartado, ni pueden sustentar la condena. La defensa del coacusado Sr. Fernando , por el contrario, viene a mantener que el relato de hechos probados es insuficiente para considerarse producidos todos y cada uno de los elementos que el delito de estafa precisa para su aplicación y consiguiente condena.

Examinado el relato de hechos de la sentencia de instancia, cierto es que, en el primero de sus párrafos, se realizan valoraciones sobre la conducta de los acusados y sobre la situación de la familia Fátima Luis Miguel Agapito (así, leemos que aquellos, actuando de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, aprovechándose de la apremiante necesidad de dinero para responder a deudas contraídas y aprovechándose de la falta de capacidades psíquicas y volitivas para contratar¿..ofrecieron un préstamo en condiciones fraudulentas sin que los prestatarios tuvieran capacidad para conocer el alcance de dichas condiciones ni conocer que nunca podrían devolver la cantidad prestada¿. ) que pueden resultar dudosas en cuanto al lugar en que constan, pero seguidamente y en el propio apartado de hechos probados, constan la serie de hechos acreditados, relatados de forma precisa y que han sido los que han permitido a la Juzgadora a quo llegar a la conclusión que expone en el primero de los apartados. No causa indefensión esa consignación o exposición valorativa inicial , puesto que, reiteramos, se van desgranando todos y cada uno de los hechos que han resultado acreditados a criterio de la Juzgadora a quo, y de los que deduce el elemento del engaño.

Este elemento, el engaño, o la acción engañosa, precedente o concurrente constituye la ' ratio essendi ' de la estafa, y es la realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro). Esta acción será adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, quien realiza por efecto de ese error un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que causa el perjuicio a él mismo o a un tercero, existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo o perjuicio de la otra. El ánimo de lucro es cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio, y por la propia entidad del elemento subjetivo (el engaño) y los actos que, en cada supuesto, llevarán a que quede acreditado, impide la comisión del delito de estafa a título de culpa. En todo caso, el ánimo o intención, que pertenece a la esfera íntima del ser humano, se deducirá de datos externos y objetivos que puedan ser aprehendidos por quien examina la conducta, y desde el examen de estos datos con la presunción de inocencia presente, se concluirá en el modo que resulte siempre a través de los indicios que queden expresamente probados. Reiteramos que la sentencia los expone y analiza seguidamente para llegar a concluir con la realidad del engaño.

Cuestionan las apelantes la existencia del engaño, y aluden a la doctrina relativa a la suficiencia del engaño, cuestión tratada en múltiples resoluciones del Tribunal Supremo: Así, la STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: ' Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Y de la amplia exposición que esta resolución del Tribunal Supremo realiza, procede extraer las siguientes cuestiones de carácter general, pero de específica aplicación al supuesto que es objeto de este recurso: 1.- la entidad del engaño ha de valorarse 'intuiti personae' , con especial referencia al sujeto engañado, que puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, y esa idoneidad del engaño se examina y valora en función de módulos objetivos (el hecho en sí) pero igualmente en función de las condiciones personales del sujeto afectado y la totalidad de las circunstancias del caso concreto; 2.- además, el perjuicio patrimonial causado en el sujeto pasivo ha de ser imputable objetivamente a la acción engañosa.

No basta con la causalidad natural sino que ha de quedar acreditado que la acción objeto de acusación ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y ese resultado se ha producido como materialización del mismo peligro creado por la acción, siendo, a su vez, uno de los resultados que quiere evitar la norma penal penando esa conducta; 3.- para valorar que el comportamiento del sujeto activo de la estafa es peligroso ha debido crear un grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (en este caso el patrimonio de los denunciantes). Y como la propia sentencia recurrida expresa (en otros términos, pero idéntico contenido) quien actuó en el modo probado conocía o reconocía todas las circunstancias que llevaban a la indicada probabilidad (peligro de pérdida del bien inmueble en cuestión).

Prosigue la sentencia con la consideración de que, para producirse el delito traspasando el mero ilícito civil, el sujeto activo de la estafa será conocedor de la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, y si en algunos casos, determinados hechos no son susceptibles de engañar ni idóneos para producir error en una persona de formación media, en otros (como el que es objeto de este recurso) esa discapacidad intelectual y situación que la familia vivía como apremiante, llevaron al efecto y situación que se produjo en este supuesto.

Cierto es que, como alegan las apelantes, el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero igualmente recuerda la mentada doctrina que la cuestión de si la conducta enjuiciada es susceptible de causar error ínsito en el engaño ha de examinarse y valorarse caso por caso. Igualmente el ámbito del riesgo permitido en las relaciones comerciales o contractuales del tipo del proceder acreditado en este supuesto, depende del sector en el que se opere y de otras circunstancias, como las personales y la capacidad para autoprotegerse, así como la facilidad o condiciones para recurrir a las medidas de autoprotección, porque, como recoge también la STS de 15 de marzo de 2012 , una cuestión es la exclusión del delito de estafa en casos de engaño burdo, falta de perspicacia, estúpida incredulidad o extraordinaria indolencia ' y otra, bien distinta, que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama de otras infracciones patrimoniales ' (así, alude la sentencia de15 de marzo de 2012 : que un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas) y recuerda que en la descripción del tipo de la estafa no aparece elemento que determine que este tipo penal proteja solo a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas.

En esa valoración que realiza la Jueza a quo de los elementos objetivos aportados, considera acreditados varios de los que únicamente cabe concluir que el ánimo o intención antecedente al contrato de préstamo en condiciones que para cualquier observador medio hubiera sido un claro motivo de alerta , era el de obtener un desplazamiento patrimonial ilícito.

No es la primera ocasión en que hemos debido analizar este tipo de contratos de préstamo, y en este punto alude la defensa apelante a que si las condiciones del préstamo se califican como abusivas (que lo son, como resulta de la mera lectura de las expuestas y también recogidas en la sentencia) esta cuestión habría de debatirse en la jurisdicción civil en aplicación igualmente del principio de intervención mínima del orden jurisdiccional penal; sin embargo, procede recordar que el dolo que ha de acreditarse para entender perfeccionado el delito de estafa va más allá del dolo civil en el que es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, pero permanece una posibilidad, siquiera remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor de la estafa, se tiene la convicción de imposibilidad de cumplimiento o cumplimiento altamente problemático en consonancia con el fin pretendido al ejecutar la acción que supone la estafa. Y a la vista de las circunstancias personales y económicas de los denunciantes, quien concede el contrato de préstamo, hipotecando la vivienda del prestatario por la ridícula cantidad (en términos relativos de valor y entrega) que finalmente recibió, crea el peligro, con conocimiento, de que haya de avocarse a la ejecución de la garantía concertada. En este aspecto los acusados mantienen que, al no haberse ejecutado la garantía hipotecaria, no se ha producido el desplazamiento patrimonial exigible para considerarse el delito; sin embargo, el hecho de que se contraiga una deuda por un importe muy superior al correspondiente a la cantidad realmente percibida (7.279 euros frente a 18.000 euros) y se hayan percibido ya cuantías correspondientes al importe de esos dieciocho mil euros además de la cantidad resultante de aplicar un interés definible como usurario, determina la existencia del elemento del desplazamiento que no se ha consumado en la totalidad en que se intentó (hacerse con la vivienda, único bien de los prestatarios) porque hubo reacción por parte de la entidad pública Instituto Tutelar antes de materializarse en su totalidad el fin pretendido por los acusados.

Antes de pasar a analizar algunas referencias en la materia de la línea que puede marcar la diferencia o traspase del ilícito civil al penal, hemos de reiterar una cuestión ya expuesta en la sentencia de instancia: Aluden los apelantes a que no eran conocedores de las limitaciones intelectuales de los denunciantes; sin embargo, no solo estamos ante una incapacitación judicial (aunque en algún caso es posterior) sino que, como indica la sentencia, asume la Fiscalía y expone el Instituto Tutelar apelado, cuando estas personas aportan la documentación relativa a sus pensiones, ayudas, etc.., queda muy claro: a)que eran acreedores o perceptores de esas pensiones por sus déficits intelectuales y/o de conducta; b)que con las cantidades que percibían por esas ayudas y pensiones no contributivas, no iban a poder hacer frente al compromiso que adquirían en relación a la devolución y/o pago del préstamo. No es posible estimar ese desconocimiento ya a la vista de estos datos expuestos en la sentencia de instancia: Se exponen los argumentos que permiten sentar que, con los datos objetivos por documentados obrantes en el expediente del contrato de préstamo, cualquier persona se hace una idea precisa de las características de estas personas que iban a firmar el contrato.

En lo que representa la firma ante Notario, no añadiremos nada a lo ya consignado en la sentencia apelada, que compartimos plenamente (se recogen en la apelada resoluciones de esta Audiencia en la materia).



CUARTO.- Insisten los recurrentes que si las condiciones del contrato de préstamo son discutibles, ello podría ser objeto de cuestionamiento en la vía civil, pero nunca en este ámbito penal. Además invoca una serie de sentencias en que, por aplicación del principio acusatorio, y al haber sido objeto de acusación un tipo penal diverso al que pudiera resultar, se emite sentencia absolutoria. Examinadas las sentencias reseñadas en los recursos, dejamos constancia de que el supuesto de hecho ninguna relación guarda con las premisas, acreditadas, que resultan en este recurso, hasta el punto de que en alguna de ellas se califica el hecho probado como constitutivo, probablemente, de apropiación indebida y no de estafa, y cierto es que ese tipo de discordancias han llevado, también a esta Sala, a la absolución por aplicación del elemental principio invocado, pero reiteramos, en otros supuestos de hecho, no en éste y con los hechos probados que se mantienen.

Por lo que se refiere a las condiciones del contrato suscrito por los denunciantes, y en respuesta a la alusión realizada sobre el principio de intervención mínima, constatamos numerosas resoluciones judiciales en que, en interpretación y aplicación de la Ley de represión de la usura, se establecen unos criterios prácticos (STS desde los años 90 del siglo pasado en la jurisdicción civil) en que toman en consideración la relación negocial en su conjunto para calificar esos contratos como de usura y, por tanto, a anular. Exponen que, si bien el concepto de usura se ha venido vinculando sobre intereses remuneratorios y de demora, es imprescindible analizar la lesión patrimonial infligida, la situación de angustia del prestatario, su inexperiencia, y en ocasiones, la limitación de sus facultades mentales, permitiendo, de este modo, la calificación como usurario, leonino e incluso falsificado el contrato (A.P. Barcelona.- Sección Civil.- 21-XII-2018) pero la STS de 3 de diciembre de 2015 (que confirma la condena impuesta en una situación idéntica a la que ahora es objeto de este recurso, condena que impuso la sección Segunda de esta Audiencia Provincial en sentencia de 24 de septiembre de 2014) deja claramente expuesto que el hecho de que hayan sido los querellantes (en aquel caso como en éste) quienes acudieron al prestamista, en nada afecta al elemento del engaño ni al tipo penal (contrariamente a lo que interpretan los apelantes en este supuesto) y que la línea que permite trasvasar el ámbito civil para considerar el hecho objeto de acusación como ilícito penal está, además de en las condiciones personales (cognitivas y de apremio y angustia expuestas en los prestatarios) en que quien prestó el dinero era perfectamente conocedor y calculador de la imposibilidad de que las personas que firmaron el contrato, pudieran cumplirlo. No obstante se les presentan las ventajas del préstamo (no ciertas) se les hace entrega de una cantidad notablemente inferior a la consignada en el contrato; se valora muy por debajo del valor del mercado el inmueble que, como garantía, se exige a estas personas ofrezcan al prestamista, quien conoce que, de este modo, se hará con un patrimonio de valor considerablemente superior al expuesto, consignado y valorado.

Resuelve también la sentencia de instancia la alegación sobre el efecto que pudiera tener en la configuración de los elementos del tipo aplicado el hecho de que, antes que éste que es objeto de este recurso y sentencia, los denunciantes hubieran firmado otro, estableciéndose en la propia sentencia la diferenciación entre el contenido y obligaciones de uno y otro contrato como determinante precisamente en la aplicación de los límites.

Cuestionaron los ahora apelantes su implicación en el contrato de préstamo y su condición de intermediarios, lo que según ellos les eximía de responsabilidad; sin embargo, este aspecto también está adecuadamente resuelto en la sentencia de instancia: la condición de intermediarios es precisamente la base del lucro que obtienen las empresas de que son titulares y/o administradores ambos acusados, y son ellos quienes conocen las condiciones y circunstancias de las personas a las que se les hace entrega del dinero de terceras personas sin vinculación con los prestatarios. Igualmente estas empresas son las que, dedicándose al negocio del préstamo entre particulares, establecen las condiciones de los contratos y/o acuerdos, extremos cuya relevancia en el error y el engaño es determinante. La exposición de la sentencia en este punto alcanza, precisándola, a la intervención de cada una de las empresas, resolviendo la alegación de la defensa (desestimándola) de que no procedía levantar el velo que las protegía de las reclamaciones posibles. Diferencia la sentencia la posición de los acusados de la de terceras personas que prestaron el dinero a través de éstos, quienes funcionan como un banco, recibiendo y dando (para y en préstamo) en el modo en que les va indicando la empresa intermediaria, que es la que realmente formaliza el préstamo, pacta las condiciones de entrega y devolución, en tanto realiza el contrato de recepción del dinero para el préstamo con la tercera (aquí identificada) que no es quien presta el dinero a los denunciantes, sino a los acusados (sus empresas) con la finalidad de obtener un elevado interés, pero sin participar en la determinación de las condiciones que llevaron a considerar este contrato como medio y/o modo de estafa.



QUINTO.- No cuestionan las apelantes de modo preciso, ni la pena impuesta (cuya extensión se razona en la sentencia apelada) ni la cuestión relativa a la responsabilidad civil: la nulidad del contrato en los términos recogidos en la sentencia resultaría incluso de haberse recurrido a la vía civil, por las condiciones objetivas del mismo, y en cuanto a la determinación de la cuantía, se precisan en la sentencia los criterios para su concreción en ejecución.

Cierto que, quien pide lo más (absolución) pide lo menos (reducir la pena impuesta) pero en este supuesto se ha razonado sin que se haya rebatido el concreto razonamiento que determina la resolución, por lo que se confirma igualmente la sentencia en este punto.

Las costas de la alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la L. E. Criminal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por las defensas y representación de D. Gines , y la de D. Fernando contra la sentencia emitida el 29 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Bilbao , confirmamos la sentencia apelada, emitida en la causa número 317/17 del Juzgado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.