Sentencia Penal Nº 90020/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 319/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo abreviado / E_Rollo apel. 319/2012- 6ª OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 353/2011

Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Cayetano

Abogado/Abokatua: NEREIDA DIEZ SANTAEUFEMIA

Procurador/Procuradorea: SONIA RAMOS PEÑIN

Apelado/Apelatua: Serafina

Abogado/Abokatua:FRANCISCO JAVIER BALDERAS CEJUDO

Procurador/Procuradorea: JESUS FUENTE LAVIN

SENTENCIA Nº 90020/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANGEL GIL HERNANDEZ

D/Dña. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D/Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de enero de dos mil trece.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 319/12, seguidos con el número 353/11 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , un delito continuado de amenazas leves de los artículos 171.4 y 74 del Código Penal , una falta continuada de vejaciones injustas de los artículos 620 y 74 del Código Penal , un delito de maltrato habitual del artículo 173.1 del Código Penal , un delito de maltrato psíquico habitual del artículo 173.2 del Código Penal y una falta de injurias del artículo 620 de Código Penal contra Cayetano , nacido el NUM001 de 1965, en Zalla (Bizkaia), hijo de Gabriel y de Carmen, con DNI número NUM002 , en situación de libertad por esta causa, representado por el procurador Don Jesús Fuente Lavin y defendido por el letrado Doña Nereida Díaz Santaeufemia, ejerciendo la acusación particular Serafina , representada por el procurador Doña Sonia Ramos Peñin y asistida por el Letrado Don Francisco Javier Balderas Cejudo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo de los de dicha clase, se dictó con fecha 10 de septiembre de 2012 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara, que el acusado, Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, ya cuando estaban en trámites de separación, el día 14 ó 15 de septiembre de 2008, de madrugada en el domicilio familiar, entró en la habitación dónde dormía su esposa, la zarandeó despertándola y le dijo que se iba a acordar de él toda la vida y, desde que se separó de su mujer, Serafina , hasta que se dictó la orden de protección el 9 de agosto de 2010, en distintas ocasiones, por teléfono o en persona, con ocasión de las entregas de sus hijos, se dirige a ella con las siguientes expresiones, 'hija de puta' 'follas igual de mal que cuando estábamos juntos' y 'la chupas igual de mal que cuando estábamos juntos', y 'si prefería estar muerta o tetrapléjica'.

No ha quedado probado con las garantías que exige el proceso penal que el 31 de julio de 2010 sobre las 20:00 horas cuando fue a entregar a sus hijos, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad de su esposa, golpeara intencionadamente el antebrazo izquierdo de Serafina con el retrovisor del vehículo cuando daba marcha atrás para abandonar el lugar.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Cayetano , como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de amenazas previsto y penado en los artículos 171.4 y 74 del Código Penal y de una falta continuada de los artículos 620 y 74 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

.- Por el delito continuado de amenazas a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y A LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR EL TIEMPO DE DOS AÑOS, así como a las penas accesorias de PROHICIÓN DE ACERCARSE A Serafina A UNA DISTANCIA INFERIOR A 150 METROS O AL LUGAR DONDE RESIDA Y LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, EN AMBOS CASOS, POR EL TIEMPO DE DOS AÑOS,

.- Por la falta continuada de vejaciones injustas a la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Igualmente deberá abonar las costas procesales.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Cayetano , del delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , del delito de maltrato psíquico habitual del artículo 173.2 del Código Penal , y de la falta de injurias del artículo 620 del Código Penal de los que se le venía acusando, declarando las costas de oficio.

Se mantiene la orden de protección hasta que la sentencia sea firme y comience su ejecución.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Cayetano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se modifican los Antecedentes de la sentencia, que quedan sustituídos por los siguientes:

No ha quedado acreditado que el acusado, Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, ya cuando estaban en trámites de separación, el día 14 ó 15 de septiembre de 2008, de madrugada en el domicilio familiar, entró en la habitación dónde dormía su esposa, la zarandeó despertándola y le dijo que se iba a acordar de él toda la vida y, desde que se separó de su mujer, Serafina , hasta que se dictó la orden de protección el 9 de agosto de 2010, en distintas ocasiones, por teléfono o en persona, con ocasión de las entregas de sus hijos, se dirige a ella con las siguientes expresiones, 'hija de puta' 'follas igual de mal que cuando estábamos juntos' y 'la chupas igual de mal que cuando estábamos juntos', y 'si prefería estar muerta ó tetrapléjica'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 10/9/12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , en cuya parte dispositiva se estableció que:

'Que debo condenar y condeno a Cayetano , como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de amenazas previsto y penado en los artículos 171.4 y 74 del Código Penal y de una falta continuada de los artículos 620 y 74 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

.- Por el delito continuado de amenazas a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y A LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR EL TIEMPO DE DOS AÑOS, así como a las penas accesorias de PROHICIÓN DE ACERCARSE A Serafina A UNA DISTANCIA INFERIOR A 150 METROS O AL LUGAR DONDE RESIDA Y LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, EN AMBOS CASOS, POR EL TIEMPO DE DOS AÑOS,

.- Por la falta continuada de vejaciones injustas a la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Igualmente deberá abonar las costas procesales.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Cayetano , del delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , del delito de maltrato psíquico habitual del artículo 173.2 del Código Penal , y de la falta de injurias del artículo 620 del Código Penal de los que se le venía acusando, declarando las costas de oficio.

Se mantiene la orden de protección hasta que la sentencia sea firme y comience su ejecución.'

Alegando , en síntesis, que se debe de tener en cuenta la jurisprudencia del TS, a modo de ejemplo la STS DE 21 de junio de 2001 , que establece para fundamentar una sentencia condenatoria en la declaración de la víctima, es necesario que el Tribunal valores expresamente la comprobación de los requisitos ya manifestados y que se resumen en dicha sentencia los cuales S.Sª tal y como ha manifestado a lo largo de su sentencia no concurren en la declaración de la víctima.

Indica esta sentencia que ha de ser extremada a la prudencia en la valoración de la prueba al tratarse de la situación de riesgo para el derecho de presunción de inocencia.

Además debe tenerse en cuenta también la sentencia que se citó en le juicio por esta parte, de la Audiencia provincial de Bizkaia, SAP BIZKAIA de 8 de marzo de 2007 que establece al respecto que se ha de introducir un PLUS DE PRECAUCION EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

Porque basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución tal y como reitera la STS de 23/09/98 por una elemental aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el p rincipio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de ' novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsanación de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba., pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , o las más recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde ésta perspectiva, el recurso ha de ser estimado. En efecto, lo que primero llama la atención a la Sala es la falta de concreción de los hechos probados en los que la Juez a quo basa su fallo condenatorio de no señalar ni fechas ni actos concretos con contenido punitivo.

Así las cosas, contamos con la expresa negación por el apelante de los concretos hechos denunciados, de modo que ha declarado en el plenario, que no se dirigió a la que ha sido su esposa con las expresiones siguientes, 'hija de puta', 'follas igual de mal que cuando estábamos juntos' y 'la chupas igual de mal que cuando estábamos juntos', niega que la haya amenazado diciéndole que le iba a pegar un tiro o preguntándole en alguna ocasión si prefería estar 'muerta ó tetrapléjica', niega igualmente que, a principios de septiembre de 2008, entrara en el dormitorio dónde dormía su esposa, la despertara de madrugada y le dijera que se iba a acordar de él toda su vida, manifestando que en esa época no vivía en el domicilio familiar afirmando que han tenido numerosos incidentes, una vez separados, por lo acordado en cuanto al régimen de visitas de los hijos y por cuestiones económicas; igualmente ha manifestado que no coincidió con su exmujer el día de la comida de fútbol de su hijo, dado que el acusado quedó con un amigo en el mismo sitio a tomar café, pero no fue a la comida. Afirma que es ella la que se encuentra en las inmediaciones del domicilio del acusado

Frente a ello la propia Juez a quo reconoce que la acreditación de dichos hechos viene de la declaración de la perjudicada, Serafina , en la que concurren los elementos exigidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia del acusado; así, ha realizado un relato coherente, persistente en el tiempo, sin incurrir en contradicciones y, si bien, es cierto que no siempre puede determinar la fecha exacta y el contexto en que se producen, salvo el hecho del 14 ó 15 de septiembre de 2008 que sitúa en plena separación afirmando que su marido se pasaba todo el día en casa de su madre y volvía al domicilio familiar por la noche, ha declarado que en ocasiones es por teléfono, en ocasiones aprovechando las entregas de sus hijos, dado que el acusado los recogía a la salida del colegio, llegando a afirmar que es por temporadas, que incluso, el acusado llega a pedirle perdón al día siguiente, que son siempre las mismas expresiones, 'hija de puta' 'follas igual de mal que cuando estábamos juntos' y 'la chupas igual de mal que cuando estábamos juntos y si prefería estar muerta o tetrapléjica', manifestando que le decía de forma reiterada por teléfono, 'prefieres estar muerta ó tetrapléjica', llegando al extremo de llamarla un día para decirle sólo eso, que nadie ha presenciado como se le decía.

Estima la Sala que en absoluto de tal relato se puede derivar su falsedad, pero sí la insuficiencia para que constituya prueba de cargo, al exigirse corroboraciones objetivas, máxime cuando el lapso temporal transcurrido es tan amplio. Por el contrario se ha contado con la testifical de la defensa, hermana ( Tamara ), cuñado ( Jaime ), Gregoria y Armando , ninguno de los cuales presenció directamente insultos ó vejación alguna, a pesar de ser del circulo personal y familiar de su entorno.

Ello determina, como reiteradamente venimos indicando, que la sola declaración de la víctima carente de corroboración ( y los Informes médicos-forenses de la denunciante que indican padecer trastorno ansioso-deprimido no pueden suplir el constatado vacío probatorio) no puede conllevar acreditación del hecho denunciado, con la consecuencia de la estimación de la apelación.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costa originadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cayetano contra la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , debemos revocar el contenido del mismo declarando la libre absolución de la acusación de que es objeto en esta causa, con expresa declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leía por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.