Sentencia Penal Nº 90023/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 184/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-16/003319
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0003319
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 184/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 327/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Argimiro
Abogado/a / Abokatua: MARIA CRISTINA ARIAS LOPEZ
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO
SENTENCIA Nº: 90023/2019
Ilmos. Sres./as.:
PRESIDENTE: D. JOSE MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADA: Dª. Mª JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
MAGISTRADA: Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 24 de enero de 2019.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 184/18, procedente de la causa nº 327/17 del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Barakaldo por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra D. Argimiro , representado en el proceso por
la Procurador de los Tribunales Dña. Felicidad Llama, y defendido por la letrada Dña. Cristina Arias, siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª Mª JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 184/18 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2018 en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Respecto de D. Argimiro , nacido el NUM001 de 1985 en Marruecos, de nacionalidad marroquí, hijo de Desiderio y Fermina , con nº de NIE NUM002 , en situación de libertad provisional, y sin antecedentes penales: El día 20 de mayo de 2016 sobre las 13:30 horas, D. Argimiro se encontraba atendiendo al público como camarero en el 'Bar Latinos', sito en la Calle Diego Mazquiaran nº 7 de Sestao. En ese momento entró al establecimiento D. Esteban , quien adquirió a D. Argimiro una sustancia marrón por la que pagó 20 euros. Esta persona salió del bar y fue seguida e interceptada por agentes de la Ertzaintza que le ocuparon una sustancia de color marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso de 3,905 gramos y una pureza del 25,8%.

Posteriormente los agentes de la Ertzaintza accedieron al interior del bar, donde D. Argimiro les indicó el lugar donde se escondía la droga, y hallaron detrás del equipo de música una sustancia de color marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso de 1,895 gramos y una pureza del 25%, 30 euros y una balanza de precisión.

El precio estimado del gramo de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos era de unos 5 euros.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo condenar y condeno a D. Argimiro como autor de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave perjuicio a la salud, de los artículos 368 CP , siendo aplicable el subtipo atenuado de menor entidad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión, junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como a abonar la multa proporcional de 50 euros, junto con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , para el caso de impago, que se fija en 1 día.

Se acuerda el decomiso de las drogas tóxicas ocupadas, que deberán destruirse si aún no han sido destruidas, Así como del dinero y demás efectos del delito ocupados, que recibirán el destino legal y reglamentariamente previsto.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución D. Argimiro interpone recurso de apelación en base a los motivos que serán objeto del fondo del recurso, formulando oposición al mismo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección 2ª el conocimiento del recurso se señaló el día 17 de enero de 2019 para su deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se dejan sin efecto los hechos probados de la sentencia al ser sustituidos por los siguientes: El día 20 de mayo de 2016, sobre las 13:30 horas, el acusado D. Argimiro se encontraba en el interior del 'Bar Latinos', sito en la Calle Diego Mazquiaran nº 7 de Sestao cuando entró al establecimiento D. Esteban para salir del mismo breves instantes después siendo seguido e interceptado sin ser perdido de vista por agentes de la Ertzaintza que le ocuparon una sustancia de color marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso de 3,905 gramos y una pureza del 25,8%.

No ha resultado probado que dicha sustancia la acabara de adquirir por20€ al acusado en el interior del establecimiento.

Posteriormente los agentes de la Ertzaintza accedieron al interior del bar, donde D. Argimiro les indicó el lugar donde se escondía la droga, y hallaron detrás del equipo de música una sustancia de color marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso de 1,895 gramos y una pureza del 25%, 30 euros y una balanza de precisión.

El precio estimado del gramo de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos era de unos 5 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el acusado el pronunciamiento condenatorio contra su persona de la sentencia de instancia solicitando en primer lugar que se acuerde su libre absolución y subsidiariamente que se aplique la atenuante de toxicomanía del art. 21.2º CP , de dilaciones indebidas del art. 21 . 561 y de colaboración con los agentes como analógica del 21.71 CP .

Con carácter principal, argumenta que se ha incurrido en error en la valoración probatoria ya que de la practicada se desprende que no ejercía funciones de camarero en el bar Latinos de Sestao ni era el encargado del establecimiento en el momento de los hechos. Que de los informes de vida laboral se desprende que siempre se ha dedicado a sector de fontanería y llama la atención en que Dª Micaela estuviera dada de alta en el impuesto de actividades económicas en el bar Latinos de abril a septiembre de 2014 y siguiera teniendo arrendado el local hasta el 13 de julio de 2016, manifestando desconocer quién lo regentaba y su pareja D. Imanol se encontraba en el interior del bar cuando se personaron los agentes. Que al entrar los agentes, el acusado no estaba detrás de la barra, ellos no presenciaron ninguna transacción, y el comprador negó en juicio lo que dijeron los agentes que les manifestó espontáneamente de que lo había adquirido dentro del bar al camarero más alto. Y que el lugar que indicó a los agentes que podía haber droga lo conocía por haber comprado en anteriores ocasiones. Habiéndose producido, en todo caso, la ruptura de la cadena de custodia al no haber pesaje en las actas de aprehensión y transcurre un mes desde la incautación hasta la remisión a Sanidad. Y solicita subsidiariamente, que en el supuesto de condena se apliquen las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de toxicomanía, de los arts. 21.1 º y 2º en relación con el 20.2º CP , la analógica del art. 21.7º CP por colaborar con los agentes en la ocupación de la sustancia, y de dilaciones indebidas del art.21.6º CP .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida en base a las siguientes alegaciones: La sentencia es plenamente conforme a derecho tanto en su valoración probatoria como en la aplicación de los preceptos normativos y la doctrina legal que los interpreta a la vista de la prueba practicada, pericial del análisis de la droga incautada ¿resina de cannabis-, documental y testifical de los agentes, quienes acreditaron la autoría del recurrente y el tráfico que se llevaba a cabo en el local Latinos de Sestao. Además fue el recurrente quien indicó a los agentes dónde estaba escondida la droga y demás instrumentos destinados a su tráfico, datos que solo él como encargado podía conocer.



SEGUNDO.- Petición principal de haberse incurrido para alcanzar el pronunciamiento condenatorio en error en la valoración de la prueba.

Al respecto debe precisarse que la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional y conlleva examinar si se han observado por el órgano sentenciador las reglas de la lógica y la experiencia o empleado técnicas contrarias al principio de presunción de inocencia. Pero, salvo supuestos en que se constate inexistencia, manifiesta insuficiencia, irracionalidad o arbitrariedad, el examen que conlleva la apelación no está destinada a suplantar la valoración que el juzgador de instancia ha realizado de las pruebas apreciadas de manera directa ¿ en particular, las de naturaleza personal-, ni resulta posible realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la practicada para sustituir su valoración no ya por la del recurrente, sino tampoco por la del órgano judicial de apelación.

En síntesis, lo que se ha de examinar es si dicha valoración se ha producido a partir de suficientes pruebas de cargo aptas para enervar el principio de presunción de inocencia y si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS 1872/2014 de 13 de mayo ).

En aplicación de lo expuesto, en el supuesto que nos ocupa se concluye en el fundamento de derecho primero la participación del acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 y 369.3 CP por considerar que se ha aportado prueba de cargo bastante de que ejercía funciones de camarero del establecimiento hostelero, pese a sus manifestaciones de que estaba tomando algo y ' Cebollero ', dueño del bar, salió a hacer un recado y le pidió que se quedara a cargo del establecimiento y de que en dicha condición vendió a D. Esteban una bolsita conteniendo 3,095gr de resina de cannabis con una pureza del 25,8% por 20€.

Sustenta dicha convicción en el testimonio de los agentes de la Ertzaintza nº NUM003 , NUM004 y NUM005 intervinientes en el operativo, de que estuvieron vigilando el bar y no vieran que entrara ni saliera nadie hasta la llegada de un varón ¿que posteriormente identificado resultó ser D. Esteban - que salió del de muy poco tiempo de haber entrado, sin tiempo para haber tomado nada, por lo que le interceptaron y le ocuparon una bolsita conteniendo resina de cannabis que les reconoció haber adquirido en el bar por 20€ al camarero más alto.

Resta en este particular relevancia exculpatoria al testimonio del supuesto comprador prestado en el juicio, en el que si bien reconoció haber estado en el interior del bar Latinos tomando un par de cervezas negó que le hubiera servido las cervezas el acusado ni que le comprara a él la sustancia manifestando que se la encontró en una calle de Portugalete, por entrar en contradicción con el propio relato del acusado al afirmar que le sirvió un botellín de agua, y no encontrar explicación a que los agentes de la Ertzantza faltaran a la verdad atribuyendo al comprador manifestaciones que no hubiera hecho.

Y considera también de naturaleza incriminatoria los particulares del testimonio de los agentes de que una vez ocuparon la sustancia al comprador entraron al bar donde se encontraban el acusado y D. Imanol , que comenzaron a buscar sustancias tóxicas, y fue el acusado el que les dijo dónde estaba escondida la droga -detrás del equipo de música- lugar donde se encontró más resina de cannabis, y el dinero -dentro de un radio cassette- y la balanza de precisión expresados en los hechos probados.

Negando también relevancia exculpatoria al argumento del acusado de que sabía dónde podían encontrar droga porque solía comprar en ese bar hachís para su propio consumo y que estaba allí porque el encargado le había pedido el favor de que atendiera el bar mientras hacía un recado, porque durante el tiempo que permanecieron en su interior no acudió ninguna persona que se identificara como dueña del local y además el local no tenía útiles de hostelería en condiciones de ser usados, tales como cafeteras o neveras en funcionamiento. Y a los testimonios prestados por la otra persona que se encontraba junto al acusado cuando entró la policía al bar, D. Imanol , y por Dª Micaela - esposa del anterior testigo y arrendataria del local en la fecha de hechos- al limitarse el primero a negar que el acusado hubiera vendido hachís a nadie y mantener que el dueño le había dejado a su cargo del bar para hacer un recado, sosteniendo la segunda que desconocía quién regentaba al momento de los hechos el local del que era arrendataria.

La valoración de suficiencia probatoria sobre la autoría del acusado respecto a la concreta venta de sustancia estupefaciente no puede ser compartida por la Sala al no existir prueba directa ni suficiente prueba indiciaria.

Los agentes intervinientes no presenciaron directamente la supuesta transacción. La decisión de interceptar a D. Esteban se tomó, según sus declaraciones, porque entró y salió del bar en muy poco tiempo, sin haber podido tomar nada en su interior. Y mantienen que al identificarle tras salir del establecimiento sin haberle perdido de vista le ocuparon la sustancia y les reconoció que la acababa de comprar en el bar Latinos al camarero más alto por 20€.

En este aspecto se trata de una testifical de referencia, de un relato espontáneo atribuido a una persona, y no documentado mediante la confección y firma de una declaración, que posteriormente no ha sido ratificado por ésta ni en la instrucción ni en el juicio. Y, conforme a una reiterada jurisprudencia el testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- sobre la credibilidad y fiabilidad de otro testigo o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas de su testimonio. Además de que pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

Por ello el valor del testimonio de referencia es de mera prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

En el supuesto examinado el testigo directo estaba localizado y compareció a juicio a desmentir haber dicho las manifestaciones que los agentes le atribuyen efectuadas en el momento en que le ocuparon la sustancia. Siendo así que en este punto no se trata de sospechar o no que los agentes policiales falten a la verdad, sino de valorar que en dicha situación su testimonio de referencia no puede constituir prueba de cargo bastante sobre unos hechos que nadie más presenció directamente y el acusado niega.

Y a falta de prueba directa sobre la transacción, tampoco los restantes datos apuntados en la sentencia pueden servir como prueba indiciaria para acreditar la autoría de la venta.

No consta que existiera un seguimiento previo policial en el que se hubiera detectado que fuera el acusado quien atendía a personas que acudían al local en aparente actitud de ir a comprar droga. Cuando entraron al local tras ocupar la sustancia al supuesto comprador, el acusado no se encontraba detrás de la barra sino fuera, junto con otra persona que también fue identificada y que, coincidencia o no, era pareja de la arrendataria del local en esas fechas. Las contradicciones apreciadas entre el testigo Sr. Esteban y el acusado sobre el motivo de entrar el primero al local no son un indicio unívoco al admitir interpretaciones alternativas a la de la concreta venta objeto de acusación. Y el hecho de que el acusado indicara a los agentes los lugares en que se localizaron un trozo de resina de cannabis de 1,895 gr, 30€ y una balanza de precisión resulta tan sugestivo de que fuera él quien acabara de vender la sustancia como de que conociera dicha ubicación de haber comprado en anteriores ocasiones droga en dicho local.

Derivado de lo expuesto, con estimación de la petición principal del recurso, procede modificar el relato de hechos probados y revocar la condena de D. Argimiro por insuficiencia de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, acordando su libre absolución. Pronunciamiento que hace innecesario entrar a conocer las restantes peticiones formuladas en el mismo con carácter subsidiario.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 239 y 240.1º LECrim se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUESTO POR D. Argimiro CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 2 DE OCTUBRE DE 2018 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 327/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ABSOLVIÉNDOLE DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR EL QUE VENIA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b ) y 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.