Sentencia Penal Nº 90024/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 187/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/009169
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2014/0009169
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
187/2016- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 56/2015
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90024/17
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de enero de 2017.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 56/2015 ante el Jdo de lo Penal nº 1. UPAD
Penal de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con intimidación. Acusado:
Rodolfo , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1982, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo dictó con fecha18 de agosto de 2.016 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: ' ?NICO.- Ha quedado probado y as? se declara que Rodolfo , nacido en Zaragoza, el d?a NUM000 de 1982, con DNI n? NUM001 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, gozaba de un permiso penitenciario el d? a 15 de junio de 2014.

Ese d?a, sobre las 02.30 horas de la madrugada, acompa?ado de dos varones de identidad desconocida, y de com?n acuerdo con ellos, entr? en una lonja sita en la calle Serber Altube, a la altura del n?mero tres, del municipio de Valle de Tr?paga, donde se encontraban varios j?venes.

Rodolfo de com?n acuerdo con los otros dos varones y llevando en todo momento la iniciativa, se dirigi? a los j?venes, a quienes les solicit? a la entrega de porros u otra droga. Al negarse estos esgrimieron contra ellos un destornillador, que portaban cada uno de ellos.

Durante los hechos, el Se?or Blas fue agredido con un golpe propinado por uno de los varones con la mano abierta en su mejilla asimismo, al Sr. Avelino le pusieron el destornillador en el cuello, necesitando este apartarse hacia atr?s para evitar que se lo clavaran.

El grupo de varones dirigido por Rodolfo consigui? sustraer un televisor, un ordenador port?til, dos tel? fonos m?viles, una navaja multiusos y dinero en met?lico.' Y cuyo fallo dice textualmente: 'Condeno a Rodolfo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidaci?n, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esto es, agravante de reincidencia y una circunstancia atenuante de haber actuado el culpable a causa de su grave adici?n a sustancias t?xicas, a la pena de dos a?os de prisi?n y accesoria de inhabilitaci?n especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Rodolfo al pago de las costas que pudieran haberse generado en el presente procedimiento.

SE DENIEGA la suspensi?n de la ejecuci?n de la pena de privaci?n de libertad de dos a?os impuesta a Rodolfo , por la via del Art. 80.2 y 3, quedando pendiente la resoluci?n sobre la suspensi?n de la pena impuesta seg?n lo dispuesto en el Art. 80.5 del CP .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Rodolfo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Apeló la representación procesal de Rodolfo la sentencia que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de toxicomanía a la pena de dos años de prisión, alegando error en la valoración de la prueba y en concreto en la valoración de los distintos reconocimientos practicados en la causa. Entiende que en dicha actividad, la Magistrada a quo se aparta de los principios rectores que indica la jurisprudencia.

Recuerda que con motivo de la denuncia origen de estas diligencias, los testigos Adelaida , Blas , Avelino e Carlos Francisco identificaron como a uno de los autores del hecho al recurrente, lo que dio lugar a que se dirigiera el proceso penal contra él. Y en fase de instrucción se practicó rueda de reconocimiento por Adelaida , Blas e Carlos Francisco , sin que se produjera un reconocimiento indubitado del mismo. Estos testigos también creyeron reconocer al encausado en la vista oral. Existen dudas y discrepancias entre los distintos reconocimientos, debiendo ser valorados principalmente los dos últimos. Y del resultado de ambos no se desprende seguridad suficiente en la identificación de unos de los autores del robo que permita concluir su autoría.

Impugnó el Ministerio Fiscal el citado recurso en los términos contenidos en su escrito de 4 de noviembre de 2016, al que nos remitimos.

Expuestos los términos del recurso de apelación formulado por el encausado y examinado el contenido de la sentencia que se recurre en confrontación con la prueba practicada en el plenario cuya grabación se ha traído a la Sala, con especial mención a los distintos reconocimientos efectuados por los testigos, debe confirmarse aquella por lo que ahora se dirá.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia llega a la convicción sobre la autoría del recurrente partiendo del reconocimiento en fotografía que de aquel hicieron todos los jóvenes que había en la lonja (explicando el agente nº NUM002 cómo se hizo la selección de aquellas, atendiendo a la descripción facilitada por los testigos) jóvenes que declararon que se les mostraron muchas fotografías (un tocho , dijo expresivamente Adelaida ).

Así en concreto, esta testigo declaró que se le exhibieron a ella sola, muchísimas fotografías y que reconoció sin duda al encausado. Blas en relación a la rueda de reconocimiento dijo que el autor tenía barba y pelo largo y el día de la rueda no había nadie con esas características. E Carlos Francisco declaró que en la fotografía lo reconoció sin lugar a dudas.

Se dice en la sentencia que el autor en el momento de los hechos tenía barba y pelo largo, aspecto que presentaba el acusado en la reseña policial, distinto sin embargo al que tenía en el momento de la celebración de la vista oral y según los testigos, cuando se practicó la rueda de reconocimiento (por lo demás integrada por tres hermanos del recurrente).

Los tres testigos en la vista oral y con las dudas derivadas del tiempo transcurrido, dijeron que creían reconocer al encausado como el autor de los hechos que se enjuiciaban. En otro orden de cosas, como indicio corroborador se hizo constar que el autor insistió en varias ocasiones que acababa de salir de la cárcel, resultando que el encausado en aquella fecha estaba de permiso penitenciario. Por lo demás, se desechó la testifical de los familiares del Sr. Rodolfo que afirmaron que el día de autos estaba en una campa de Erandio donde tenían sus caravanas, pues ocurridos los hechos hacia las 02:30 horas, no pudieron asegurar que no se ausentase en algún momento.

En este punto cabe recordar conocida doctrina del Tribunal Supremo aplicable a este recurso de apelación (por todas STS de 11 de diciembre de 2013, nº rso. 699/2013 ) conforme a la cual corresponde a este Tribunal analizar el 'juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia ¿'.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos debe concluirse que la Magistrada del Juzgado de lo Penal contó con prueba de cargo válida, suficiente y concluyente como para llegar a la convicción de la participación del encausado en los hechos enjuiciados, no detectando la Sala en la valoración de aquella error que deba enmendarse en esta alzada sino que por el contrario, dicha valoración se realizó basándose en criterios derivados de la lógica y de la experiencia.

En efecto, haciendo nuestra la doctrina legal y jurisprudencia sobre el valor o el peso que ha de tener (en general) el reconocimiento en batería fotográfica del presunto autor que se exponen en la sentencia y en el escrito recursivo, ocurre que en este caso no nos hallamos ante un solo reconocimiento indubitado de un testigo/víctima, sino ante cuatro de aquellos reconocimientos que, habida cuenta de que todos los que lo practicaron dijeron que les fueron exhibidos muchas fotografías de hombres de las características del encausado, resulta algo extraordinario y hasta (en este caso) determinante esa identificación habida cuenta de que el autor en el momento de la ejecución de los hechos tenía el mismo aspecto (pelo largo y barba) que en la reseña policial. Desde luego que el investigado tiene derecho a variar su fisonomía ¿corte de pelo, afeitado- en la práctica de la rueda de reconocimiento, y en efecto así lo hizo según dijeron los testigos, lo que dio lugar a un reconocimiento erróneo (el de Adelaida ); otro sin resultado (el de Blas ) y finalmente el de Carlos Francisco que dijo que tiene dudas, pero diría que es el nº 1, ahora está afeitado. Destacar que siendo el nº 1 Rodolfo , la rueda se compuso con sus hermanos Marcelino , Severiano y Pedro Miguel .

Quiere decirse con esto que el cuádruple reconocimiento indubitado en fotografía de un individuo como autor de un hecho delictivo, constituye en este casomás que un dato para el inicio de una investigación.

Y si ese reconocimiento se repite bien es verdad que por solo uno de los testigos que hicieron ese inicial reconocimiento en fotografía, pero habiendo sufrido el investigado un cambio en su apariencia, ello tiene una fuerza probatoria mayor que si no se hubiera dado tal cambio en la fisonomía.

Repárese que todos los testigos presentes en la vista oral que nada más ocurrir los hechos (y teniendo el encausado un aspecto como el de la reseña policial) lo reconocieron (folios 35 a 40, 42 y 43) sin embargo creyeron reconocer al encausado en dicha vista, siendo la misma persona. Reconocimiento guiado sin duda ¿por las circunstancias del mismo- que no fue contundente precisamente por el tiempo transcurrido y el cambo de aspecto relatado.

En resumidas cuentas en este caso, el único reconocimiento ¿no contundente por el motivo ya expuesto por el testigo- se reputa prueba de cargo bastante pues se conjuga con el reconocimiento pleno en batería fotográfica realizado por los cuatro jóvenes que estaban en la lonja en el momento de los hechos.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas causadas al recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana en nombre y representación de Rodolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo de fecha 16 de agosto de 2016 , CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos, imponiendo las costas causadas al recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.