Sentencia Penal Nº 90029/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 231/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

e-mail: 480492006@aju.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/037165

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0037165

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 231/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 180/2015

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Serafin

Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA VILLA LEMOS

Procurador/a / Prokuradorea: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

SENTENCIA Nº 90029/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 1 de febrero de 2016

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento abreviado, seguidos con el número 180/15 ante el Jdo de lo Penal nº 2 (BILBAO) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ABANDONO DE FAMILIAcontra Serafin , con DNI nº NUM001 , nacido el NUM002 /1962 en Bilbao, hijo de Celso y de Eulalia , representado por el Procurador D. Ricardo Bravo Blázquez y defendido por la Letrada Dª Begoña Villa Lemos; siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (BILBAO) de los de dicha clase, se dictó con fecha 9/9/15 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Serafin , con DNI nº NUM001 , nacido el NUM002 de 1962 en Bilbao y sin antecedentes penales, con intención de faltar al debido cumplimiento de sus deberes familiares y disponiendo de capacidad económica para ello, habiéndose dictado sentencia firme de fecha 26 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo en el procedimiento de Medidas de Hijos No Matrimoniales Contencioso nº 247/10 , por el que se aprobaba el convenio regulador de las relaciones materno y paterno filiales y que obligaba al acusado al pago de 1.000 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de edad en tanto nacido el día NUM003 de 1995, hasta que el mismo alcanzase independencia económica, no efectuó ningun pago desde que se dictó la sentencia y durante todo el año 2012.

No se ha acreditado que a partir de entonces haya tenido capacidad economica para realizar el pago a que venia obligado.

El perjudicado, Romualdo , reclama la cantidad correspondiente a las mensualidades impagadas.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Serafin como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA a la pena de MULTA DE OCHO MESES Y CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con imposición de las costas causadas. Asimismo deberá indemnizar a Romualdo en la cantidad de 15.000 euros más los intereses legales y actualizaciones que procedan'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Serafin en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Muestra la parte apelante su discrepancia con la valoración que, del resultado de la prueba practicada en la instancia, ha realizado la Juzgadora a quo, error padecido por la Ilma. Magistrada en el aspecto, básico, de la inexistencia de dolo (según el apelante, y contrariamente a lo resuelto en la instancia) habida cuenta de que, siempre según su posición, conocida la obligación y asumido el impago de la pensión alimentaria establecida judicialmente, el incumplimiento no es debido a falta de voluntad para cumplir con la obligación impuesta, sino a imposibilidad por su precaria situación económica, aspecto que, según el escrito de recurso, puede resultar incluso de la lectura de la sentencia contra la que apela.

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas) y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Alegada su inocencia por el apelante, recordaremos que el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; por ello, a la vista de la alegación efectuada en el recurso, habremos de examinar si: a)en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

Ni se alega ni se constata irregularidad en la práctica de la prueba realizada, y la que sirve a la Juzgadora a quo para sustentar su convicción de que, pudiendo y debiendo (resoluciones judiciales que a ello le obligan), no ha respondido a la obligación impuesta en sentencia de abonar la pensión de alimentos para con su hijo Romualdo , resulta de que, si bien aparece que a partir del año 2013, los signos externos aportados pueden evidenciar que la situación económica del Sr. Serafin es delicada, no lo fue durante los años a que se limita el relato de hechos probados en el punto del incumplimiento. Así, en los hechos probados, luego de sentar de dónde deriva la obligación de pago por alimentos (resolución judicial cuya vigencia no se discute) se expone que dejó de pagar desde octubre de 2011 (fecha de la sentencia que establece la obligación de pago) y durante todo el año 2012. No se extiende el ámbito de la condena a partir del año 2013, porque la Juzgadora, en fundamentación jurídica de su sentencia, establece que de los datos aportados se evidencia una situación de insolvencia, pero, reitera, a partir del año 2013 y durante el año 2014, pero no en las fechas a que constriñe los efecto penales de la obligación incumplida.

TERCERO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción.

Dados los elementos del tipo penal aplicado, el aspecto que se cuestiona es el de la existencia de dolo, de voluntad de no pagar, elemento subjetivo que el apelante considera no existe en quien no puede responder a la obligación por un estado de insolvencia, que pretende ha de alcanzar, no únicamente a las fechas a que se refiere la sentencia, sino también a aquella época en que resulta condenado y contra lo que apela.

CUARTO.-Este delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ha sido cuestionado por la doctrina en la medida en que se ha visto como un recurso a la vía penal por el fracaso de mecanismos que debían acordarse en el ámbito de la jurisdicción civil para garantizar el bien jurídico que se protege, según la ratio legis del tipo penal, penando este modo de impago. Igualmente, se ha cuestionado que el dolo, elemento subjetivo, se asocie a la posibilidad real de hacer frente a la obligación, y se ha tachado de contraria a las exigencias de la carga de la prueba en el proceso penal, la práctica de que sea el acusado quien haya de acreditar su insolvencia como causa del impago, y no la acusación quien haya de probar la solvencia del obligado al pago. En todo caso, es extendida la consideración de que, encontrándonos ante un delito de omisión ( TS 185/2001,13-2 ), pura (TS 1350/2002,8-5 ; de garante (AP, Barcelona, 8ª, 6-9-2000 ), y el bien jurídico que se protege penando este tipo de conductas no es el crédito en cuanto tal ( TS 185/2001,13-2 ; AP) ni se trata de sancionar el incumplimiento de una obligación civil, sino que se trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos, en virtud de resolución judicial o convenio judicialmente aprobado (TS 575/2001,3-4 ). Estamos ante una protección específica , socialmente exigida, a quienes en situaciones de crisis matrimonial sufren la insolidaridad del pariente obligado y se trata de una específica modalidad segregada del tipo básico de abandono de familia ( TS 576/2001 ,3-) y de forma indirecta, se protege el derecho a la disolución de las relaciones matrimoniales, que se vería mermado de no hacerse efectivas las prestaciones económicas ( AP, Barcelona, 7ª, 93/ 2001,5-2 ). También se protege el interés del Estado en que las resoluciones judiciales se cumplan.

La situación típica está constituida por la obligación de pagoderivada de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente, en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos ( TS 576/2001,3-4 ) pero el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general.

En relación con la alegación de ausencia de dolo, de falta de voluntariedad y la carga de la prueba del elemento, básico, del injusto, la referencia recogida en la STS de 13-2-2001 es asumida con normalidad por la mayoría de las sentencias emitidas por las Audiencias Provinciales, al recordar que:...' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'. Como se ha indicado arriba, esta valoración es cuestionada, pero en el presente supuesto, la sentencia de instancia expone qué datos son los que le llevan a inferir que el acusado no ha abonado la pensión a su ex cónyuge, porque no quiere hacerlo, y contando con medios para hacer frente a la obligación que nos ocupa.

QUINTO.-Es sabido que, en múltiples ocasiones nos encontramos con situaciones de aparente insolvencia, incluso buscada apariencia de propósito, con el fin de eludir el cumplimiento de la obligación de pago, lo que supone la práctica imposibilidad de obtener satisfacción del cumplimiento a través de la jurisdicción civil; sin embargo, en la jurisdicción penal es cuestión relevante el comportamiento que haya tenido el obligado al pago en el proceso en que se establece la cantidad concreta, y de cuanto se expone en la sentencia de instancia, no queda sino concluir que, en la época a que se refiere la sentencia, estaba en situación de hacer frente a la obligación, extremo que deriva de los signos externos analizados en la apelada, y que respecto de los cuales, no resulta contrarrestada la valoración por las alegaciones del escrito de recurso: La denuncia la interpone su propio hijo, y no es baladí la constancia de que la sentencia en que se establece la obligación de pago es de finales de 2011, deriva también de que sea el propio acusado quien asume la cantidad de mil euros como contribución mensual a la manutención de su hijo, además de otras obligaciones pecuniarias contenidas en el acuerdo que pone fin al procedimiento contencioso iniciado por la madre del denunciante (en aquel momento Romualdo era menor de edad, y alcanzó la mayoría de edad un año antes de interponer la denuncia). No consta que abonara esa cantidad mensual en ningún momento desde la emisión de la sentencia que aprueba su compromiso de abono de esa cuantía.

La jurisprudencia establece que, no estando ante una prisión por deudas, sino siendo los valores y derechos a proteger los ya expuestos, ha de atenderse al pago puntual y en la cuantía y tiempo en que se establece tal obligación.

SEXTO.-Se desestima el recurso, declarándose de oficio las costas de esta alzada ( artículo 240 de la L. E. Criminal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Serafin contra la sentencia emitida el 9 de septiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal núm. Dos de los de Bilbao , confirmamos en su integridad la sentencia emitida en su procedimiento abreviado núm. 180/15, declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, con la advertencia de que la misma NO ES SUSCEPTIBLE DE RECURSO ORDINARIO. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.