Sentencia Penal Nº 90031/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 420/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 420/12

Proc. Origen: Abreviado 301/11

Jdo. de lo Penal nº 6 de Bilbao

Apelante/s: Jesús y Octavio

Procurador/a Sr/a.: Salgado Núñez y Atela Arana

Abogado/a Sr/a.: González Arrate e Irízar Belandia

SENTENCIA Nº: 90031/13

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 22 de enero de 2013.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 420/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 301/11 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en la que figuran como acusados Jesús y Octavio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Salgado Núñez y Atela Arana y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. González Arrate e Irízar Belandia, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, se dictó con fecha 23 de febrero de 2012 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'Probado y así se declara que los acusados Octavio , mayor de edad, nacido en República Dominicana el día NUM000 de 1982, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales y cuya situación administrativa en España es regular, y Jesús , mayor de edad, nacido en República Dominicana el día NUM002 de 1978, con DNI NUM003 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quienes, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio, aprovechando su actividad profesional en el Bar 'Isla Sahona' , sito en la calle Labayru de Bilbao, y del que eran encargado y camarero respectivamente, desde fecha no determinada venían dedicándose a comprar a terceras personas objetos diversos con conocimiento de su ilícita procedencia; así durante el mes de abril de 2010adquirieron, de Pedro Miguel y Balbino , abonando distintas cantidades de dinero, un ordenador portátil de la marca Samsung, procedente de un robo con fuerza en un domicilio de la calle Sabino Arana de Bilbao, diversas joyas procedentes de un robo con fuerza en un domicilio de la calle Amezola de Bilbao, tres televisores de la marca Philips, procedentes de un robo con fuerza en el interior del Hotel Ibis en Bilbao y un Ipod de la marca Apple sustraído a Aurora y propiedad de la madre de ésta'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús y Octavio como autores responsables de un DELITO DE RECEPTACIÓN tipificado en el Arts.298.1 y 74.2 del CP , imponiendo a cada uno de los mismos a la pena de 1 año de prisión y 6 meses con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Jesús y Octavio con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

No se admiten los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso. En lugar de dichos hechos ha de declararse expresamente que no ha quedado acreditado que los acusados Octavio y Jesús , que desempañaban su actividad profesional en el bar 'Isla Sahona', sito en la cale Labayru de Bilbao, se dedicaran desde fecha indeterminada a comprar a terceras personas objetos diversos con conocimiento de su ilícita procedencia y más concretamente que hubieran adquirido durante el mes de abril de 2010, de Pedro Miguel y Balbino , abonando diversas cantidades de dinero, un ordenador portátil marca 'Samsung', procedente de un robo con fuerza en un domicilio de la calle Sabino Arana de Bilbao, diversas joyas procedentes de un robo con fuerza en un domicilio de la calle Amezola de Bilbao, tres televisores marca 'Philips', procedentes de un robo con fuerza en el interior del hotel 'Ibis' en Bilbao, y un 'Ipod' sustraído a Aurora .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que los condena como autores de un delito de representación, se alzan en apelación las defensas de los dos acusados, Octavio y Jesús , presentando un escrito de recurso que se fundamenta en una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Es evidente, sin embargo, que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Todo lo anterior supuesto, y aun partiendo de la prudencia en la valoración de la prueba que ha de guiar esta resolución, ha de llegarse a la conclusión de que ni ha sido practicada prueba suficiente inequívocamente incriminatoria, ni tampoco ha sido exteriorizado su resultado de modo que haya de concluirse en la apreciación de una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

La sentencia afirma en su relato de hechos probados, en primer lugar, una dedicación habitual de los dos acusados a la adquisición de objetos procedentes de delitos contra la propiedad y, en segundo lugar, en concreto, la compra a dos personas que habrían participado en cuatro acciones delictivas que muy sucintamente se detallan de los objetos procedentes de éstas. La insuficiencia de prueba no afecta a la cuestión frecuentemente problemática del conocimiento de la procedencia ilícita, sino que alcanza a la misma acreditación de las transacciones ilícitas.

Para llegar a las indicadas conclusiones, analiza en el fundamento derecho segundo la prueba de cargo de un modo ciertamente peculiar, extractando la declaración de los comparecientes en el juicio oral sin someter sus manifestaciones al más mínimo juicio crítico, análisis o evaluación de su alcance y transcendencia; en algunos casos, incluso, omitiendo alguna parte relevante de su testimonio.

Prescindiendo de la alusión a la negativa de los acusados al reconocimiento de los hechos imputados, a pesar de afirmar conocer a los mencionados Pedro Miguel y Balbino , en el desarrollo de la apreciación probatoria advertimos la referencia a dos tipos de testificales que carecen de cualquier relevancia en el esclarecimiento de los hechos. Para llegar al convencimiento de que los acusados participaron en la adquisición de todos y cada uno de los objetos que se detallan, el testimonio de las víctimas de las sustracciones, por ejemplo, resulta completamente indiferente.

Sucede algo similar en relación con las indicaciones de los agentes de la Ertzaintza que se identifican en la resolución. Dan cuenta de los pormenores de la investigación, de cómo dieron con los acusados como presuntos culpables de los hechos imputados, como adquirentes de los objetos sustraídos, pero su testimonio no alcanza a aportar ningún dato importante en la acreditación de las transmisiones de aquéllos. Todo lo que declaran tiene la condición de prueba testifical de referencia: los detenidos como autores de robos en vehículos, domicilios, etc., declararon que el propietario y el camarero del bar 'Isla Sahona' fueron quienes adquirieron los objetos sustraídos, reconociendo fotográficamente a dichas personas y tratándose de los hoy acusados. Evidentemente, lo relevante no es lo que los agentes manifiesten sobre las declaraciones inculpatorias de Pedro Miguel y Balbino ni sobre el resultado de los reconocimientos en los que eventualmente hubieran participado, sino el análisis, precisamente, del contenido de las declaraciones efectuadas en el presente procedimiento por estas dos personas.

Es ese precisamente, el elemento de prueba central en el presente procedimiento. Es importante destacar que no hay otro. Por un lado, de la propia sentencia se infiere que la declaración del testigo Sr. Pablo , implicado en un robo en un domicilio de la calle Sabino Arana de Bilbao, no aporta nada significativo: les acompañó pero no participó de forma alguna en la negociación de la venta ni se percató de quienes eran las personas a quienes se lo vendían, leemos en la sentencia. Por otro lado, a pesar de lo que, quizá irreflexivamente o por error, se desliza al inicio de la valoración de la prueba, la actuación policial no dio como fruto la localización de los efectos sustraídos en el establecimiento en el que trabajaban los dos acusados, siendo comprensible la queja de los escritos de recurso en relación a este punto de la resolución; sin perjuicio de referirnos posteriormente al hallazgo del 'Ipod', no cabe duda de que de haberse localizado en el local los objetos procedentes de las sustracciones, como por error se afirma, el planteamiento probatorio del enjuiciamiento sería otro.

Aun podemos efectuar una tercera y necesaria matización. La sentencia incluye en esa relación de declaraciones que efectúa la prestada por Balbino (a los folios 12 y ss. y no 19 y 20 del atestado), criterio que no puede ser compartido. Para que puedan ser tenidas en cuenta como elementos probatorios de cargo declaraciones que no han sido prestadas en el juicio oral constituye una mínima exigencia que se trate de declaraciones prestadas en período de instrucción judicial y con todas las garantías procesales, entre ellas, singularmente, la observancia del principio de contradicción. La declaración que cita la sentencia es la contenida en el acta de declaración de detenido de Balbino , a presencia únicamente de su defensa letrada; posteriormente no prestó ninguna declaración en calidad de testigo y ante la autoridad judicial en este procedimiento seguido por un delito de receptación, de manera que esta declaración no puede ser tenida en cuenta.

Tenemos, pues, única y exclusivamente, como única testifical de relevancia, de entre las que se mencionan en la sentencia apelada, la declaración del testigo Pedro Miguel .

La ligereza con la que en la sentencia apelada se valora esta declaración es incompatible con la suficiencia que cabe exigir a la prueba enervante de la presunción de inocencia. Leemos en ella:

'El testigo Pedro Miguel ha declarado que él junto con Balbino , fueron autores de varios robos por los que fueron condenados, siendo objeto de dichos robos varias televisiones, joyas, un ordenador. Dichos objetos los vendieron en un bar latino de Bilbao, y que reconoció fotográficamente a los acusados'.

No hay más. La valoración que se efectúa de este testimonio, piedra angular de la prueba de cargo en la que pueda asentarse la prueba incriminatoria, resulta francamente decepcionante.

Las primeras manifestaciones efectuadas por el testigo las encontramos en la declaración efectuada en dependencias policiales al ser detenido por las sustracciones, al folio 22 del atestado policial. El Ministerio Fiscal se las pone de manifiesto al testigo en el interrogatorio, sin duda por su significado en lo que pudiera representar la participación de los aquí acusados. Consta que el acusado dijo que los objetos de más valor, incluido el ordenador y las joyas 'los vendía con Balbino en un bar de dominicanos que está en Zabálburu', que los compraban 'el dueño y el camarero' y que 'los objetos se quedaban en el bar, son tan tontos que las compraban y se las quedaban en el bar', dando detalles incluso de las cantidades satisfechas por los objetos vendidos.

Se trata de una declaración policial, tras la que vino, en un segundo momento, la declaración judicial en calidad de detenido (folio 157), momento en el que el signo de las declaraciones no es tan elocuente. Preguntado sobre el destino dado a los objetos sustraídos, el testigo, entonces imputado en el procedimiento, dijo que, aparte de venderlos en el Cash Converters, 'se los compraban' en un bar latino cuyo nombre no concretó y que podría identificar, y posteriormente añadió que 'la gente que le compraba los objetos en el bar sabían que eran robados'. Aquí ya se indica otro destino distinto y, además, no se identifica a los destinatarios finales como los hoy acusados. Lo relevante, con todo, es que se trata de una declaración prestada en calidad de detenido y en un procedimiento distinto del que nos ocupa. Sin lugar a dudas que dicha declaración constituía un punto de partida sólido para la imputación y la iniciación de un procedimiento penal contra los ahora acusados, pero no es menos evidente que el esclarecimiento de los hechos que se les imputan precisaba de una declaración específica en este procedimiento, declaración en la que, con la asistencia de las defensas de aquéllos, pudiera haberse profundizado en las circunstancias de su participación.

No se produjo tal intervención en período de instrucción. Por la falta de profundidad y de garantías que se detectan, es evidente que ninguna de ambas declaraciones constituye un elemento seguro y fiable a tomar en consideración por encima de la declaración en el juicio oral, que se erige así, de hecho la sentencia no tiene en cuenta otras, como único elemento a tener en cuenta.

Y lo que nos encontramos en esta declaración no son más que un conjunto de vaguedades y de declaraciones completamente contradictorias con lo que consta manifestado con anterioridad que en absoluto puede tener la relevancia que le otorga la juzgadora. Pedro Miguel , dentro de una declaración plagada de vacilaciones, manifiesta que quien se encargaba de las ventas era fundamentalmente Balbino que era quien más conocía la zona y a la gente (1), que solo recuerda que se vendió un ordenador en el bar, no precisando a quién y no ubicando el establecimiento, y que solo entró en esa ocasión y en otra a tomar una consumición, desconociendo todo lo relativo a las joyas y lo televisores (2), que por lo que sabe los objetos se vendían a los clientes del bar y a cualquier persona que en el interior estuviera interesada en los mismos (3). El testigo, en esta primera y única ocasión en la que declara con plenitud de garantías, no efectúa ninguna manifestación que, en relación con ningún objeto concreto, incrimine a alguno de los acusados. La prueba es manifiestamente insuficiente para sostener el relato de los hechos que han sido declarados probados.

Los reconocimientos fotográficos que se refieren en la sentencia son irrelevantes a la vista de tan inexpresiva declaración. A lo sumo podrían dar cuenta de que los implicados en las sustracciones conocían o incluso tenían relación con los acusados (algo que no ha sido puesto en duda), pero en ningún caso pueden servir como prueba de las transmisiones sobre las que no existe ningún testimonio claro.

La insuficiencia de la prueba practicada alcanza, desde luego, al episodio relativo al 'Ipod' que sí se encontró, al parecer, en el establecimiento de los acusados. No contamos con ninguna declaración incriminatoria en relación con la adquisición de este aparato. Tampoco están claras las circunstancias de su desaparición fuera del alcance de su propietaria. Finalmente, la hipótesis que se manifiesta por los acusados, según la cual se trató de un objeto dado en prenda por Balbino y Pedro Miguel por el impago de una consumición tampoco tiene por qué calificarse por sí sola como inverosímil. Tratándose, además, de un objeto aislado, y no habiéndose probado en absoluto un concierto de los dos acusados en la adquisición de objetos de procedencia ilícita, careceríamos igualmente de elementos para atribuir la comisión del delito a uno u otro acusado.

En definitiva, procede la estimación del motivo que denuncia incorrecta valoración de la prueba practicada y la sentencia habrá de ser revocada.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús y de Octavio contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 301/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, absolviendo a los dos acusados del delito de receptación por el que fueron objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.