Sentencia Penal Nº 90034/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 371/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ªª

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016663

Rollo Abreviado nº 371/2012- 2ªª

Procedimiento nº 194/2011

Jdo de lo Penal nº 1 (Barakaldo)

S E N T E N C I A N U M . 90034/2013

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrado Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a 22 de enero de dos mil trece.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 194/11 ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Baracaldo por delito de INTRUSISMO PROFESIONAL previsto y penado por el artículo 403 del Código Penal , contra Fructuoso nacido en Baracaldo (Bizkaia) el NUM000 de 1950, hijo de Mariano y Lorena , con DNI nº NUM001 , en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador Don José Félix Bastarretxea Aldana y defendido por el Letrado Don Ignacio Barredo Presa, ejerciendo la acusación particular el Colegio Nacional de Ópticos- Optometristas, representado por el Procurador Doña Olatz Urresti Elosegui y defendido por el Letrado Doña Ana Isabel Tejada Fernández, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Baracaldo se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2012 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara, que el acusado, Fructuoso , mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario del establecimiento 'ÓPTICA GRAN VÍA' sito en la calle Gran Vía, 4 de la localidad de Sestao, y sin estar en posesión del título de óptico diplomado graduaba de forma habitual la vista a los clientes de la óptica y realizaba ventas de lentes de contacto y de gafas con cristales graduados, sin que hubiera en la óptica de forma permanente y continuada un óptico diplomado en los periodos comprendidos entre 23 de julio de 2002 y 30 de julio de 2003, 17 de marzo de 2004 y 22 de abril de 2007 y 13 de febrero de 2008 y 31 de agosto de 2010."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Fructuoso como autor criminalmente responsable de un delito de intrusismo profesional previsto y penado en el artículo 403 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de nueve meses con cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Fructuoso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Fructuoso solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, infracción del artículo 403 del código penal , la prescripción y la vulneración del principio de legalidad penal y de garantía de certeza ( articulo 25.1 CE ).

El Ministerio Fiscal en fecha 29 de octubre de 2012 y la representación procesal del Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas en fecha 14 de noviembre de 2012 presentaron sendos escritos impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.-El recurrente alega señala con carácter previo que opone la excepción de falta de legitimación activa del colegio profesional denunciante porque no consta acreditado que hubiese adoptado un acuerdo para instar las actuaciones judiciales.

Tal alegación no puede ser acogida por cuanto no se indica la razón o fundamento de la misma y, como razonablemente ha estimado la juzgadora de instancia, en ningún momento, desde la interposición de la denuncia, se había opuesto la carencia de legitimación de dicho colegio profesional.

En cualquier caso, la interposición de dicha denuncia se hizo por la representación procesal del colegio profesional en virtud de poder otorgado al efecto que fue presentado y retirado sin que conste que careciese de las facultades precisas para realizar tal acto procesal por cuanto el Juez Instructor ordenó la incoación de las actuaciones y se le ha tenido por parte desde el primer momento de las actuaciones.

No obstante debe mencionarse que en la copia del poder obrante en este Rollo penal se hace constar que las facultades para el otorgamiento del acto por el Decano del Colegio Nacional de Ópticos Optometristas le fueron conferidas por Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Junta de Gobierno de dicha Corporación de fecha 4 de julio de 2001 según certificación del Secretario del colegio.

Además, a través de la denuncia interpuesta se puso en conocimiento del Juzgado la noticia criminis y merced a dicho acto procesal se ha incoado el procedimiento y seguido en todos sus tramites, concluyendo mediante sentencia en la que cumpliendo con las garantías legales y constitucionales se ha dictado un fallo condenatorio considerando acreditados los hechos denunciados.

TERCERO.-En relación a los motivos de impugnación consistente en error en la apreciación de la pruebay vulneración del derecho a la presunción de inocenciarecordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º"... el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

El recurrente alega que la condena se ha basado en la declaración de una única testigo, Natalia , aludiendo también a la indefensión porque la sentencia carece motivación al no haber tenido en cuenta lo declarado por el denunciado y la existencia de un titulo profesional no impugnado viéndose privado de hacer las alegaciones sobre la posible valoración de esta prueba, aludiendo también al principio in dubio pro reo.

Añade que se pusieron de manifiesto en la vista las contradicciones cometidas por el Colegio de Ópticos porque en la denuncia consideraba que el acusado no tenia ninguna titulación ni preparación científica cuando se acreditó que está en posesión de un titulo reflejado por dicho Colegio y en el escrito de acusación, tras referirse al diploma de óptico, señala que el de formación profesional de segundo grado faculta para el ejercicio profesional pero con un menor grado de responsabilidad.

En otros apartados de su escrito se hacen también alegaciones que podrían comprenderse también bajo este motivo de impugnación teniendo en cuenta la propia estructura del recurso interpuesto, y asi se alude a que el Colegio de Opticos mezcla los requisitos administrativos que son competencia del Gobierno Vasco para tener abierta una óptica sin que el delito de intrusismo tenga nada que ver.

Examinadas las actuaciones y en especial visionado del CD que contiene la grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de intrusismo profesional del artículo 403 del código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a las declaraciones del acusado y de los testigos, especialmente de Alicia e Natalia y también a la documental sobre la adquisición por el acusado de productos sanitarios regulados por R.D. 1-3-1996, que él no podía suministrar, obrante a los folios 673-674, 696 y 706-709 en fechas en las que no tenía contratado un óptico.

Efectivamente el juzgador no solo atendió a la declaración de la testigo Natalia sino también a las declaraciones del acusado así como de otros testigos si bien confirió plena credibilidad a los testimonios de Alicia que había declarado ser cliente habitual de la óptica y que el acusado le había graduado la vista y le había encargado también gafas graduadas y de Natalia que era, por el contrario, una cliente ocasional que acudió el día 13 de enero de 2007 a la óptica para cambiar las gafas declarando que solo estaba el acusado con bata blanca y que miraron monturas y paso a la zona de medición, habiendo adquirido unas gafas graduadas como quedo acreditado con la documental obrante a los folios 607 y siguiente en que se hace constar la graduación efectuada así como la factura de compra de la montura y lentes graduadas.

La declaración del acusado fue ponderada por la juzgadora de instancia habiendo concluido que 'desde 2008 no ha tenido contratado un óptico diplomado y que, debido a esa falta de persona cualificada, se ha limitado a facilitar aquellos productos que con arreglo a su titulación podía suministrar; sin embargo, si algo acredita la prueba practicada es que el titular del establecimiento de óptica no siempre ha tenido contratado algún óptico diplomado, que asumiera las funciones técnicas propias de su profesión, así en los periodos comprendidos entre 23 de julio de 2002 y 30 de julio de 2003, 17 de marzo de 2004 y 22 de abril de 2007 y 13 de febrero de 2008 y 31 de agosto de 2010 (folio 27), siendo asumidas dichas funciones por el propio acusado' extrayendo esta ultima conclusión de las declaraciones de los testigos.

En cuanto a las contradicciones que alega el recurrente se produjeron entre la denuncia y el escrito de acusación efectuado por el Colegio de Ópticos no tienen ninguna trascendencia por cuanto lo que el denunciante ponía de manifiesto es que el acusado carecía de la titulación suficiente para la realización de los actos propios de óptico aludiendo en concreto a la titularidad por el acusado de un titulo de formación profesional de segundo grado ( ramo del metal) especialidad de Óptica de Anteojería -folio 853- y desde luego no se observa que el juzgador haya incurrido en confusión alguna a instancia de las alegaciones que haya podido efectuar el denunciante entre las exigencias administrativas y los elementos del tipo penal de intrusismo profesional del artículo 403 del código penal

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este primer motivo de impugnación.

CUARTO.-Se alza también el recurrente contra la sentencia por lo que se considera implícitamente se denominaría infracción de norma penal y en concreto del articulo 403 del código penal por lo que estima indebida aplicación al no acreditarse los requisitos de dicho precepto.

En concreto, alega en primer termino que el acusado posee titulo y en el caso de no estimarse valido solo existiría la testifical de Natalia como un acto puntual porque solo una vez le graduó la vista y se requiere la habitualidad en el ejercicio profesional y además la otro testigo, Alicia se refirió a que había una señora con bata blanca -optica contratada- por lo que no hay acto alguno de intrusismo .

Respecto a la graduación de la vista resulta discutible que se pueda considerar como un acto propio de un óptico siendo la visión el campo de actuación de los médicos oftalmólogos; en cuanto a la venta de lentes de contacto y gafas con cristales graduadas no consta que realice tarea distinta de la mera entrega o despacho de dichos artículos

Con carácter subsidiario alega posteriormente, por si el titulo oficial no fuese suficiente, las siguientes circunstancias:

-No se ha acreditado que la graduación no se realizase sin la supervisión de los ópticos contratados.

-Las facturas de compra de material no son indicativas de intrusismo profesional.

-El acusado actuó de buena fe comunicando al Colegio de Ópticos la búsqueda de ópticos -folio 42-

Tampoco estas alegaciones pueden ser acogidas.

En primer termino, no hay ninguna equiparación entre el titulo de óptico diplomado y el titulo de formación profesional (FP) del ramo del metal especialidad en Óptica de Anteojería y así lo determinó ya en su momento la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 1 de marzo de 1993 por lo que no podrían los que dispongan de este titulo de FP estar al frente de un establecimiento óptico y en este caso el propio acusado admite que no tenia ningún valor a estos efectos.

La regulación de los actos propios de la profesión de óptico- hoy óptico optometrista- se encuentra sintéticamente contenida en el artículo 1, párrafo II del Decreto de 1387/1961 de 20 de julio , después de establecer en el párrafo I que al frente de los establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en Oficinas de Farmacia estaría un óptico diplomado, introdujo como regla interpretativa que ' a los efectos de 1o establecido en el párrafo anterior se consideran establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en Oficinas de Farmacia los capacitados para el tallado, montaje, adaptación y venta de artículos ópticos destinados a la corrección o protección de la visión'; debemos añadir que también la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias en su articulo 7.2.e ) establece como funciones propias de los ópticos optometristas las de desarrollar ' las actividades dirigidas a la detección de los defectos de la refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas.'.

En este caso el acusado sin poseer la titulación de óptico diplomado estuvo al frente de un establecimiento de óptica sin tener ni siquiera contratado durante largos periodos de tiempo a un profesional de esta categoría para que llevase a cabo la actividad , el ultimo de ellos entre el 13 de febrero de 2008 y el 31 de agosto de 2010, por lo que estuvo realizando diversos actos propios de la actividad profesional de óptico diplomado integrando asi el tipo penal; no obstante, resultaron también concretos actos de graduación - que forman parte de la actividad de este diplomado universitario- y venta de monturas y lentes a través de las declaraciones de los testigos Alicia e Natalia .

Hay que aludir en concreto a la venta al publico de productos sanitarios que requieran una adaptación individualizada que se lleven a cabo en establecimientos que se contempla en el articulo 27.3 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre , debiendo disponer tales establecimientos de un profesional con la titulación adecuada y en el caso de productos ópticos este profesional es un óptico-optometrista y no quien posee un titulo de Formación Profesional ya reseñado; esta venta se acredita mediante la compra previa de aquellos productos sanitarios que posteriormente serán objeto de aquella actividad y asi se acreditó mediante la documental obrante a los folios 673-674, 696 y 706 a 709.

QUINTO.-Se alza también el recurrente contra la sentencia dictada alegando la prescripción, debiendo ser desestimado también dicho motivo de impugnación.

Este motivo no puede ser estimado por la fundamentación que antes se ha expuesto porque parte de la actividad profesional se desarrolló entre el 13 de febrero de 2008 y el 31 de agosto de 2010, debiendo también mencionar que la testigo Alicia declaró también que en el año 2009 había acudido a la óptica a graduarse la vista.

SEXTO.-Se invoca también la vulneración del principio de legalidad penal y de garantía de certeza ( articulo 25.1 CE ) por el reenvío normativo a normas reglamentarias cuando la exigencia de ley cierta impone un limite previo a ese reenvío que impide o dificulta a los ciudadanos conocer el contenido de la prohibición y prever las consecuencias de su conducta.

El motivo de impugnación debe ser también desestimado.

Señalaba la STC 24/1996, de 13 de febrero , FJ. 3º en relación con las normas penales en blanco que"la técnica que permite completar el perfil de los tipos penales mediante el reenvío normativo, constituye una práctica que, si bien desde la ortodoxia conceptual puede justificar ciertos recelos iniciales, resulta del todo punto necesaria en una sociedad altamente desarrollada y que requiere una respuesta sumamente precisa acerca de los límites que deslindan la actuación lícita de aquella que no solo no lo es, sino que lleva aparejada la más enérgica y contundente reacción que permite el ordenamiento jurídico, como es la sanción penal. Así, ya dijimos en la STC 111/1993 , citada por la recurrente y Ministerio Fiscal, que las exigencias derivadas del principio de legalidad «no suponen que solo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos. Por el contrario, es posible la incorporación al tipo de elementos normativos ( STC 62/1982 ), y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco ( STC 122/1987 ); esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la Ley, además de señalar la pena, de certeza, o como señala la citada STC 122/1987 , sea de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.»

Una vez, que hemos aceptado la posibilidad teórica de completar el tipo penal mediante la invocación y aplicación de normas contenidas en otros textos, y comprobar que los requisitos jurisprudenciales a los que acabamos de referirnos concurren sobradamente en este caso, la siguiente cuestión a la que debe darse respuesta, es la que de modo específico plantea el recurrente en su demanda, y que viene a recordar el planteamiento que se hizo en la STC 111/1993 (fundamento jurídico 3., final). Se trata, en definitiva, de examinar si se ha producido una infracción del art. 25.1 de la C.E . por haberse aplicado una norma penal en blanco cuyo complemento es una disposición nula por ser opuesta a los arts. 35 y 36 de la C .E. que exigen que sea una norma con rango de ley la que regule el ejercicio de profesiones tituladas.

En aquel caso ( STC 111/1993 ) se llegó a la conclusión de que ninguna violación del citado precepto se había producido, pues, aunque la norma de complemento aplicada era efectivamente de rango reglamentario, se había promulgado antes de la entrada en vigor de la Constitución, y en esas circunstancias no era posible exigir con carácter retroactivo la exigencia de la reserva de ley."

En aplicación de esta doctrina constitucional no puede considerarse que la integración del tipo penal mediante una norma reglamentaria preconstitucional - Decreto 1387/1961, de 20 de julio- pueda implicar una vulneración del principio de legalidad en lo relativo a le exigencia de la reserva legal; por otro lado la norma penal cumple con las exigencias de certeza y permite conocer el alcance de las consecuencias que su infracción puede conllevar bastando a tal efecto con la norma reglamentaria sin que estemos en presencia de un reenvío en cadena al que alude implícitamente el recurrente.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Fructuoso contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Baracaldo en la Causa núm. 194/11 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 371 /12 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día 5 de Febrero de 2013 , de lo que yo, el Secretario, certifico.