Sentencia Penal Nº 90035/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 235/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/008879

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2013/0008879

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 235/2016- - 4OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 476/2014

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Pedro Miguel

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO GIL PEREZ

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90035/17

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 7 de febrero de 2.017.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 476/14 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Baracaldo en los que figura como acusado D. Pedro Miguel , mayor de edad, con DNI NUM001 , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por la procuradora Sra. Martínez y asistido por el letrado Sr. Giel, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Baracaldo dictó con fecha 11 de agosto de 2.016 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: ÚNICO.- Probado, y así se declara, que sobre las 03.40 horas del día 3 de junio de 2013, Pedro Miguel , con sus facultades disminuidas a consecuencia de una previa ingestión alcohólica, lo cual mermaba considerablemente su capacidad para manejar los mecanismos de dirección, control y frenado de un vehículo, así como aumentaba el tiempo de reacción ante acontecimientos imprevistos en dicha conducción, con pérdida de reflejos y de capacidad visual, condujo el vehículo Crysler Voyager, con matrícula YO ....-XQ por la carretera BI-644. En el punto quilométrico 120,8 había un control de seguridad ciudadana a cargo de la Ertzaintza. Para evitar parar en dicho control, Pedro Miguel redujo bruscamente la velocidad, realizando una maniobra evasiva y acelerando la marcha contra los Agentes nº NUM002 y NUM003 , teniendo éstos que retirarse para no ser atropellados. A continuación Pedro Miguel , dio un volantazo a la izquierda con lo que los Agentes con nº NUM004 y NUM005 tuvieron que saltar para evitar ser embestidos por el turismo. El acusado emprendió la huida en dirección Santander-Bilbao comenzando una persecución en el transcurso de la cual Pedro Miguel , en el punto quilométrico 120 efectuó un cambio de sentido y se dirigió de frente contra un vehículo todoterreno uniformado de la Ertzaintza así como un vehículo policial camuflado, los cuales han tenido que esquivarlo para no colisionar.

El acusado continuó circulando a gran velocidad por la misma carretera peor en sentido Bilbao-Santander y abandonó la misma a la altura del acceso al centro comercial Max Center. Siguió circulando a gran velocidad por la parte trasera del citado centro, con la intención de incorporarse a la Bi-644 realizando una conducción a gran velocidad, sin respetar las señales de circulación y cambiando constantemente de carril. A la altura del punto quilométrico 10 hizo un giro a la izquierda para incorporarse a la A-8, cruzando seis carriles de circulación y rebasando la doble línea continua, colisionando con un vehículo patrulla NISSAN PATROL matrícula .... VWW de la Ertzainta. Como consecuencia de la colisión, el Agente nº NUM006 sufrió cervicalgia y lumbalgia, no precisando para su sanidad, de tratamiento médico. El Agente nº NUM007 sufrió dolor en el cuello no necesitando tratamiento médico para su sanidad.

Los agentes actuantes pudieron comprobar como el acusado presentaba dificultad en el movimiento, dificultad para comprender las indicaciones de los agentes, tenía un modo de hablar embotado, ojos vidriosos y un fuerte olor a alcohol. Por este motivo fue requerido por los agentes para que se sometiera a las prueba de detección alcohólica, negándose a ello. Informado de las consecuencias legales de la negativa, reiteró su voluntad de no someterse a las mismas. El Gobierno Vasco no reclama por los daños sufridos en el vehículo NISSAN PATROL matrícula .... VWW .'

Y cuyo fallo dice textualmente: 'CONDENO a Pedro Miguel , como autor responsable de un delito de delito de conducción bajos los efectos de bebidas alcohólicas del art. 379.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES MULTA a razón de una cuota diaria de 10 euros y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de DOS AÑOS; como autor responsable de un delito de conducción temeraria del art. 380 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, ONCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores DURANTE DOS AÑOS; como autor responsable de un delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica del art. 383 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, se impone la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO, con la aplicación del art. 47.3 del Código Penal . Con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Pedro Miguel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia, a excepción del último de los párrafos referido a que se negare a someterse a la prueba de alcoholemia.

Fundamentos

PRIMERO.-Condenado D. Pedro Miguel como autor responsable del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y del delito de conducción temeraria, además de la negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, se alza su defensa alegando: 1.- que no se ha acreditado que el acusado estuviera afectado por la ingesta de alcohol; 2.- que el testimonio de los agentes, base para la declaración de acreditado del delito de conducción temeraria, es inconsistente y abunda en las dudas sobre los detalles del episodio y conducción que lleva a la condena por tal hecho; 3.- que no es cierto que fuera informado de su obligación de someterse a la prueba de detección de alcohol en aire expirado, ni, por lo mismo, de las consecuencias de su negativa, si así procediere.

SEGUNDO.- Con la actual redacción del art. 379 del C. Penal , dos son los presupuestos que permiten considerar cometido el delito contra la seguridad del tráfico en él tipificado: 1.- Aquel supuesto en que no se precisa de una acreditada afectación alcohólica en las capacidades de atención, control y reacción en la conducción, sino simplemente la constatación objetiva y formal de que el sujeto activo conducía con un nivel de ingesta alcohólica. Acreditada esa impregnación, se considera incrementado el riesgo tolerable en la Seguridad Vial y se tiene como peligroso (redacción derivada de lo dispuesto en el artículo único, apartado tercero, de la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre).- 2.- Se mantiene en vigor la previsión anterior a la modificación operada por esta L.O. 15/2007: la conducción del vehículo bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas.

En ambos supuestos se describe un delito de peligro abstracto, en la medida que la realización típica no depende de la verificación de un resultado de peligro concreto para la vida o integridad de las personas, adelantándose la protección penal al mero riesgo creado sin materialización de resultado alguno, tipo penal discutido siempre por sectores de la doctrina, máxime con el establecimiento de esa especie de responsabilidad objetiva en este tipo de hechos cuando se acredita un determinado índice de concentración de alcohol en el/la conductor/a (0,60 mgrs de alcohol en litro de aire expirado).

En el presente supuesto, la sentencia considera que el acusado estaba afectado por la ingesta de alcohol en base al relato de los agentes, quienes expusieron el estado en que se encontraba el acusado, concretando los síntomas observados y el proceder del acusado.

La sentencia apelada cumple el canon de motivación, analizando la prueba practicada y su resultado, y valorando éste. Frente a ello, la apelante considera que los agentes no han sido precisos y contundentes en sus manifestaciones; sin embargo, además de lo recogido en su día en el atestado y lo aclarado en el juicio oral, el propio modo de conducir que ponen de manifiesto los agentes puede ser un indicio más del descontrol del acusado, incluso el dato de que no comprendiera o se equivocara cuando los agentes, que le indican que se detenga y quede retirado de la calzada, él lo interpreta como unaautorización o indicaciónde que siguiera conduciendo. Los indicios y datos que expone la Juzgadora a quo, están acreditados por los elementos que expone; no es un único elemento, sino son varios los que se indican en la sentencia y resultan del atestado (no se reiteran) y concatenados o interrelacionados entre sí, únicamente pueden llevar a la conclusión que resulta en la sentencia. La inferencia que se realiza es razonable, y en este supuesto estamos más allá de las sospechas de los agentes, puesto que se han probado datos por el contenido del testimonio de los agentes, e incluso por el testimonio del propio acusado y su amigo, no compartiéndose en este punto la decisión de deducir testimonio contra una persona que, dadas las circunstancias expuestas en la propia sentencia,probablemente participaradel estado de su amigo, sin que, por otro lado, podamos obviar que el hecho de que su testimonio no coincida con el de su amigo, no convierte a esta persona en mentirosa deliberada. Venimos manteniendo que la memoriala memoria no es un registro mecánico de información, sino que es tremendamente activa, reconstructiva, y está sometida a la influencia de una variedad de factores que favorecen el que los testigos cometan errores. Y la psicología del testimonio es precisa cuando nos recuerda, una y otra vez, que las circunstancias en que una persona perciba un hecho, y los múltiples y diversos factores que se dan, primero en la propia percepción del hecho; seguidamente en el momento de guardarlo en la memoria; y más adelante para verbalizar lo retenido, llevan, en múltiples ocasiones a que lo que se vió y vivió y lo que se relata no se corresponda con lo vivido y percibido por otras personas: si el testigo hubiera mentido deliberadamente, se hubiera puesto de acuerdo con su amigo, el acusado, siquiera para mantener la misma versión de los hechos, que, como se recoge en la sentencia, resulta contradictoria en lo que uno y el otro recuerda.

Por ello no consideramos que proceda deducir testimonio contra el testigo, porque de su propio relato y actitud se descarta ya la mentira deliberada.

En todo caso, ha de mantenerse el relato relativo, tanto al hecho de que el acusado estuviera afectado por la ingesta del alcohol como por su temeraria conducción, calificación que resulta de la descripción contenida en el relato de hechos probados y que se ajusta al derivado de los detalles que aportan los agentes que intervinieron en los hechos relatados.

TERCERO.-Impugna igualmente la apelante el contenido de la sentencia en el punto de la condena por delito de desobediencia, puesto que al acusado no se le informó de las consecuencias de no hacerlo, contrariamente a lo mantenido por los agentes, y como sustento de su posición reseña diversos datos del atestado, de los que resultan dudas, según la apelante, de que, efectivamente, se produjera tal requerimiento.

Siguiendo lo indicado por la apelante, se constata: 1.- que el acusado es detenido sobre las cuatro y veinte de la madrugada, siendo trasladado seguidamente a comisaría; 2.- que el acta levantada por los agentes (folio 11) en que se dice que el acusado se niega a'soplar'se realiza a las 5 de mañana, sin que conste firma del acusado (los agentes dicen que se niega); sin embargo, una vez'normalizado'(folio 13) sí que firma lo que se le presenta, como consta en el resto de páginas; 3.- al folio 51 aparece reseña de que a las 4,30 el (ahora) apelante fue trasladado a un centro médico y que se le reingresa en el instante en que se le requiere para la práctica de la prueba de alcohol; sin embargo, en los informes médicos aportados y derivados de la asistencia pedida por el acusado, resulta la constancia de que había consumido cocaína (analítica al folio 53 e impresión diagnóstica contenida al folio 55).

Estas referencias, además del modo de proceder del acusado, pueden sustentar su alegación de que no se le advirtiera de las consecuencias de negarse a someterse a la prueba de alcoholemia, pero a ello se unen las consideraciones que se indican a continuación en relación con la práctica forense en relación con el delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, porque lo que sí resulta es que el acusado ha sido condenado como autor responsable del delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducir bajo la influencia del alcohol (además del de conducción temeraria) y que, según los agentes (y la propia sentencia) esa influencia era notable, lo que nos lleva a que procedamos a transcribir parte de la sentencia de la A. Provincial de Valencia de 28 de octubre de 2010 , que nos recuerda queLa modificación operada en los artículos 379 y 380 del Código Penal , convertidos ahora en el 379.2 y en el 383 del Capítulo titulado 'De los delitos contra la seguridad vial', justifican una aceptación unánime de la doctrina que se expone a continuación, toda vez que en el Preámbulo de la Ley se justifica la autonomía del nuevo art. 383 respecto del anterior 380, que se remitía al 556 regulador de la desobediencia residual, supuesto que: aparece con mayor claridad el refuerzo de la convicción acerca del bien jurídico protegido por ambas figuras en la nueva redacción; se agrava la culpabilidad del autor cuando se niega a someterse a la prueba de determinación de la tasa de alcoholemia, frente al que voluntariamente accede a ello; y se diluyen las dudas sobre el eventual interés de aprovecharse de la negativa a la práctica de aquella diligencia, en tanto que la pena imponible según el antiguo art. 380 no alcanzaba a la privación del permiso de conducir.

En virtud, por tanto, de tales criterios, debemos hacer las siguientes consideraciones:

A) El bien jurídico protegido.

No existe ningún tipo de discusión respecto al bien jurídico protegido en el art. 379.2 del Código Penal : la seguridad del tráfico. Mayor detenimiento, sin embargo, se exige al estudiar el bien jurídico protegido por el art. 383 del Código Penal :

El art. 383 está ubicado en el Capítulo Cuarto, bajo la rúbrica'De los delitos contra la seguridad vial', por lo que no cabe duda que dicha ubicación determina, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal es la seguridad del tráfico, con independencia de que también pueda proteger otros bienes jurídicos;

Debe también destacarse la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia, dentro de este Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia, establecido en el art. 556 del Código Penal , ahora reforzado por la específica consignación de su autonomía en el Preámbulo de la Ley 15/2007;

La misma redacción del precepto está dirigida a comprobar una posible conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción el 'negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículo anteriores', es decir, la del art. 379.2 C. Penal , uno de los tipos básicos de los delitos contra la seguridad vial;

El nuevo art. 383 CP impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas, penas autónomas, sin remitirse, como el anterior art. 380, a las del delito de desobediencia, estimando que tal negativa agrava la culpabilidad, pues le señala una pena exclusiva de prisión -en grado superior por cierto a la del art. 379.2, sin la alternativa más liviana de la multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, añadiendo en todo caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años;

Incluso admitiendo que el principio de autoridad es un bien jurídico protegido en el tipo del art. 383 CP , bien de carácter principal, bien decarácter secundario, en una interpretación democrática del principio de autoridad, ésta no debe tener una especial protección por la sola consideración de autoridad, sino que el objeto de la protección deben ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten;

Las funciones desarrolladas por los agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos enjuiciados estaban dirigidas a preservar o reprimir conductas que pusieran en riesgo la seguridad del tráfico. Este razonamiento nos lleva de nuevo a la conclusión de que el bien jurídico protegido principal de los arts. 379.2 y 383 CP es la seguridad del tráfico.

B) Doctrina constitucional.

El Tribunal Constitucional se pronunció con detenimiento sobre el antiguo art. 380 del Código Penal , en sus sentencias números 161 y 243 de 1997 , en las que sostuvo literalmente que:

a)'No cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del artículo 380 Código Penal . La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para'la vida o la integridad de las personas' ( artículo 381), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 Código Penal . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el 'orden público', tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora, propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública - también llamado principio de autoridad -, aspecto este de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso' ( STC 161 /1997 . FJ 10); y

b)'Debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes' ( STC 161/1997 . FJ 13).

Por todo ello, a la vista del contenido de ambas sentencias, se desprende que el anterior art. 380 y el nuevo 383 del CP , con independencia de que también puedan proteger el llamado principio de autoridad, fundamentalmente están destinados a proteger la seguridad del tráfico. Incluso, en la mayor parte de las conductas de negación al sometimiento a la prueba requerida no está presente el enfrentamiento doloso a una orden recibida, ni la conciencia de desconocer la autoridad de quien dimana, sino el deseo de no ser privado de una eventual coartada en la futura defensa o de no facilitar la prueba de la transgresión.

C)'non bis in idem'.

Se hace preciso, por lo tanto, estudiar si la aplicación simultánea de dichos preceptos es ajustada a derecho o infringe el principio non bis in ídem.

El Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias no se pronuncia al respecto, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria, que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto: 'cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos ( artículo 380 Código Penal ) debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas) o como medida de prevención general, aunque esta es la cuestión de legalidad ordinaria en la que este tribunal no ha entrado en la mencionada STC 161/1997 ( STC 243/1997 FJ 5º).

Una vez alcanzada la conclusión de que los artículos 379.2 y 383 del Código Penal protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supondría una vulneración del principio non bis in ídem, como también lo entienden otras Secciones de diversas Audiencias Provinciales, como la Cuarta de Valencia, la Diecisiete de Madrid (Sentencia 339/08 ), la Octava de Cádiz (Sentencia 25/08), la Segunda de las Palmas ( Sentencia 220/00 ), la Dieciséis de Madrid ( Sentencia 304/00 ), o la Primera de Santa Cruz de Tenerife ( Sentencias 809 y 1089/00 ).

Como argumenta la sección diecisiete de Madrid, 'la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, cuando de hecho el conductor acusado supuestamente estaba circulando inadecuadamente conduciendo bajo influencia de bebidas alcohólicas, lo que no puede dejarse de tener en cuenta para poder delimitar y calificar la conducta enjuiciada y reprochable penalmente.

Debe tenerse en cuenta que precisamente el artículo 383 describe el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca 'para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior', es decir, para comprobar el delito de riesgo consistente en la conducción de bebidas bajo influencia bebidas alcohólicas, es decir, para comprobar un riesgo ya producido.'.

Aún es más, son posibles las siguientes alternativas, según la doctrina de diversos Tribunales, incluido nuestro Tribunal Supremo:

a) Considerar sólo cometido el delito del art. 379.2 cuando la prueba de la intoxicación se fundamente suficientemente en otros medios que hagan intrascendente la determinación de la tasa de alcohol.

'Se deduce de la íntima relación entre ambos preceptos que si los signos externos constituyen por si solos prueba suficiente para acreditar la influencia del alcohol en la conducción, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia no puede integrar el delito previsto en el artículo 383 que venimos examinando, pues, en tal caso, dicha prueba deviene absolutamente innecesaria para comprobar o acreditar tal extremo.

En conclusión, en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383',según redacta la Sentencia 25/2008 de la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz ;

b) Considerar sólo cometido el delito del art. 383 cuando la negativa no subsiga a dato alguno relevante de la influencia de la intoxicación (piénsese en controles rutinarios sin otras evidencias de la irregular conducción o de la influencia tóxica); y

c) Considerar que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a los dos preceptos del art. 379.2 y 383 del Código Penal , en cuyo supuesto habrá de estarse a las reglas generales del Código Penal, en particular a lo que se establece en el apartado E) de este fundamento relativo a la punición. las normas reguladoras del concurso de leyes recogidas en el artículo 8 del Código Penal implicarían que, declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el artículo 383, bien porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3º y 4º del artículo 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (artículo 383), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. En la individualización de las penas se podrán tener en cuenta todas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, según lo dispuesto en las reglas del art. 66 del Código Penal .

Por último, y en relación con la práctica forense de aplicarse al tipo de la desobediencia la circunstancia modificativa de embriaguez, este punto ha sido analizado en la sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección diecisiete, en su Sentencia 339/2008 es la relativa a si la ingesta alcohólica, que forma parte del delito castigado en el artículo 379, -que no se aplica, no porque no se considere que no haya existido una conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, sino en virtud del principio'non bis in idem'-. En tal caso, no es posible tomar en consideración la eximente incompleta o la atenuante de embriaguez, máxime porque la ingesta alcohólica también forma parte de la descripción típica del artículo 383 del Código Penal por remisión expresa al artículo 379, más aún cuando con la intoxicación era previsible la comisión del delito contra la seguridad del tráfico objeto de acusación, motivo por el cual el propio artículo 20.2º excluye la aplicación de la eximente.

En el presente supuesto, además, no ha de obviarse que el propio acusado, ante el malestar que presentaba y manifestó, se sometió a pruebas analíticas, de las que resultó que, además, también estaba bajo la influencia de otras drogaspotentes(cocaína) por lo que, además de asumirse las consideraciones de las sentencias reseñadas en relación con el 'non bis in idem', estimamos que, en cada supuesto, han de analizarse las circunstancias concretas que permitirán optar por una u otra solución, y es obvio que, en quien aparece en el modo en que es descrito en el atestado; y que conducía en el modo en que ha quedado acreditado, nos lleva a asumir el contenido y consecuencias de la reseña de la sentencia de la A. de Cádiz subrayada:en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383',.

Por ello se estima en parte el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito de desobediencia, máxime si de la constancia documental expuesta, resultan dudas sobre las circunstancias en que fue requerido para la práctica de la prueba, habida cuenta de la contradicción de la negativa con el sometimiento a la prueba analítica, sabiendo (o previendo) su resultado.

CUARTO.-Pide el apelante que, habida cuenta del tiempo transcurrido desde la fecha en que ocurren los hechos y se emite la sentencia condenatoria, procede, en todo caso, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Nada dice la sentencia de instancia al respecto, debiendo exponerse los datos obtenidos en relación con la tramitación de la causa para valorar, si de ellos, procede aplicar o no la atenuante invocada:

1.- las diligencias policiales llegan al Juzgado de Instrucción el 4 de junio de 2013.

2.- como diligencias de instrucción, una vez ha declarado el imputado en la fecha indicada, se practican: a) declaración de los agentes en junio de 2013 (folio 92); b)ofrecimiento de acciones al gobierno vasco (septiembre de 2013.- folio 121).

3.- el auto de imputación se dicta el 6 de diciembre de 2013.

4.- pero en febrero de 2014, a instancia del Ministerio Fiscal se acuerda practicar diligencias.

5.- no aparece resultado de tales diligencias, pero la calificación del Ministerio Fiscal se presenta en julio de 2014,

6.- en agosto de 2014 se dicta auto de apertura del juicio oral.

7.-se acuerda remitir las diligencias al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento en noviembre de 2014.

8.- se celebra el juicio el 27 de junio de 2016.

9.- se dicta sentencia el 11 de agosto de 2016 .

Finalmente los autos se han recibido en esta Sede, para resolver el recurso de apelación, el 20 de enero de 2017.

La STS de 14 de mayo de 2012 , en relación con la atenuante de dilaciones indebidas alegada por la apelante, nos recuerda que la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas¿¿Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebidaen la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guardeproporción con la complejidad de la causa'.

Sigue la sentencia con referencia a la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , que aludía al preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, que establece que'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuantede dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremoque ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía¿..Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado. Y en su fundamento de derecho cuarto, explica, con carácter general, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción elexamen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamenteha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado porsu complejidado por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama: En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan)¿¿¿¿La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a se judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).---Y la compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En la presente causa, si bien alguna de las suspensiones del juicio oral ha sido debida a que el letrado de la defensa lo solicitó al habérsele señalado previamente otro (folio 248) es relevante e injustificada la dilación, primero en la instrucción de la causa, seguidamente en el tiempo que transcurrió entre el dictado del auto de imputación y el auto de apertura del juicio oral (ocho meses); en los traslados a las partes procesales, y en la remisión para enjuiciamiento, y posterior señalamiento. Es por lo que se ha de estimar esta alegación, y por ello, imponer las penas en el mínimo de su previsión ( artículo 66¿1-1ª del C. Penal ): Por ello, la pena a imponer por el delito de conducción bajo los efectos del alcohol se concreta en seis meses de multa y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día; como autor responsable del delito de conducción temeraria, le imponemos la pena de seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

No se considera que proceda la deducción de testimonio contra D. Alfonso .

Vistos los preceptos reseñados y demás de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con estimación en parte del recurso de apelacióninterpuesto por representación procesal y dirección letrada de D. Pedro Miguel contra la sentencia emitida por el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Barakaldo, en su causa de procedimiento abreviado 476/14, absolvemos al apelante de la acusación de negativa a someterse a la prueba de detección alcohólica en aire expirado, y manteniendo la condena como autor responsable del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, además del delito de conducción temeraria, se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, reduciendo las penas impuestas en la sentencia de instancia, e imponiéndole las siguientes:por el delito de conducción bajo los efectos del alcohol la pena de seis meses de multa (a razón de 10 euros/día) y la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día; y como autor responsable del delito de conducción temeraria, le imponemos la pena de seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

No se considera que proceda la deducción de testimonio contra D. Alfonso .

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.